缺席判决后被告在二审期间提供的证据能否视为新证据

 被告经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原告提供的证据能够证明其诉讼请求的，法院可以依法缺席判决。然而，被告对法院的判决不服提出上诉后，在二审期间提供的证据能否视为“新证据”，实务界对此有不同的认识。有的同志认为，缺席判决后被告在二审期间提供

的证据能否视为新证据，应当以法院是否履行了释明义务为前提。如果法院在送达诉状副本及应诉通知书时，向被告送达了举证通知书，即使举证通知书中没有规定举证期限的，但举证通知书中已经载明不举证的法律后果，法院履行了释明义务，被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，被告放弃了其举证的权利。缺席判决后，被告在二审期间提供的证据不能视为是新的证据。如果法院在送达诉状副本应诉通知书时，没有向被告送达举证通知书，法院的释明义务没有履行，被告并不知晓不出庭举证的法律后果。缺席判决后，被告在二审期间提供的证据应当视为是新的证据。有的同志认为，缺席判决后被告在二审期间提供的证据能否视为新证据，应当以当事人是否约定了举证期限或者法院是否规定了举证期限为前提。因为《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)有关新证据制度的规定是以举证期限规定为理论基石的。如果法院在送达诉状副本及应诉通知书时，向被告送达了举证通知书，举证须知中也规定了举证期限的，被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，被告放弃了其举证的权利。缺席判决后，被告在二审期间提供的证据不能视为是新的证据。如果法院在送达诉状副本及应诉通知书时，向被告送达了举证通知书，但举证通知书中没有规定举证期限的，被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审。因法院未规定举证期限，当事人可以随时提供证据。缺席判决后，被告在二审期间提供的证据应当视为是新的证据。上述观点是否正确，必须对当前举证通知书送达的情况及《证据规定》中有关新证据制度的规定加以剖析。

一 对送达举证通知书的现状分析

当前，在“大立案精审判”的改革精神指导下，多数法院是由立案庭负责送达诉状副本、应诉通知书及开庭传票的。自《证据规定》实施以来，根据《证据规定》的要求，立案庭在送达上述法律文书的同时，应当送达举证通知书，而举证通知书中如何确定举证期限，不同的法院，有不同的作法。仅以我院为例，由于立案庭只负责送达上述法律文书，不确定案件审理程序，无法确定举证期限;同时，由于简易案件不受30日指定举证期限的限制，立案庭在送达举证通知书时，通常不确定举证期限。案件转送到业务庭后，由庭长根据书面材料确定审理程序。庭长在确立审判程序时，除公告案件和辖区内有重大影响的案件确定为普通程序审理外，其他案件均为简易程序审理。而基层法院多为简易程序审理的案件，承办人接收案件后，在庭审时根据案情及当事人的延期举证申请，确定举证期限，对案件进行审理。双方当事人均到庭的，法院依照查明的事实，依法作出判决。对于被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审的，法院通常是在审查原告提供的书面证据，认为书面证据充分能够证明原告的诉请后，依法作出缺席判决。这样的缺席判决，被告不服提出上诉后，在二审期间提供的证据能否视为新证据呢?

二 举证时限制度与新证据制度

举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权的法律后果的一项民事制度。《证据规定》第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于逾期提交的证据材料，人民法院不组织质证”。当事人如果在举证期限内不提交证据材料的，则丧失举证的权利。当事人丧失举证权利，即丧失了主张权和陈述权。举证失权是举证时限的核心。举证时限制度的确立，将以往的“证据随时提出主义”改变为“证据限时提出主义”，结束了多年来法院审理案件有期限约束，而当事人举证无期限约束的矛盾状态，有效地提高了审判效率。然而，在《证据规定》实施过程中，正是由于举证时限的规定，发生了诸如举证期限内当事人没有提供证据，庭审后又提交证据;或者是由于客观原因当事人未能在举证期限内向法院提交证据材料;或者是被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，而对法院依法作出的判决不服提出上诉后又提交证据材料的情形。对此，《证据规定》第41条针对不同的情形，规定了一审、二审中属于新证据的范畴。当事人逾期提交的证据材料，只有属于新证据的，法院才按照证据处理。根据《证据规定》第41条的规定，二审程序中，新的证据指以下情形:

1、一审庭审结束后新发现的证据。一审庭审结束后新发现的证据，包括两种:一种是一审庭审结束前已经存在的证据，但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现;另一种是一审庭审结束后才产生的证据，如某种民事权利证书在这之前尚未取得。

2、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。我国的审级为两审终审制，两级法院的法官对如何看待法院依职权调查取证范围问题上的认识有可能存在不同，二审法院在对案件的基本事实有了比一审法院在审理案件时更为全面的了解和把握，在这个阶段，如果当事人继续请求提出其在一审阶段申请人民法院调查取证的请求，二审法院经审查认为应当准许当事人关于证据调查申请的，并依申请调取的证据，属“新的证据”的范畴。

从以上的分析，我们可以认为:举证时限制度与新证据制度是民事诉讼中两种不同的制度，新证据制度是对举证时限制度的一种补充。

三 法院的释明义务

释明义务是法院在民事诉讼过程中承担的一项义务，它是指在民事诉讼过程中，当事人在实施民事行为前，法院应当向当事人解释、说明该行为所产生的法律后果。法院在履行释明义务后，当事人对其实施的民事行为均要承担相应的法律后果。比如，法院在质证中的释明义务(当事人逾期提交的证据材料，法院在组织质证前，必须告知当事人，在举证期限之后提交的证据，其法律后果是证据失权，对方当事人有权拒绝质证。只有在法院行使释明权后对方当事人明确表示同意质证的，人民法院才能组织质证);在庭前证据交换过程中的释明义;在认证中的释明义务等等。如果法院在诉讼中不履行释明义务，法院将承担对其不利的法律后果。如法院送达举证通知书，根据《证据规定》第33条第1款的规定，法院在送达案件受理通知书和应诉通知书时，应当送达举证通知书。因举证通知书中有关于证据失权的规定，如果法院没有履行送达举证通知书的义务，导致当事人证据失权的，一审法院因没有履行释明义务，二审法院可以径行以一审法院程序违法而将案件发回重审。法院的释明义务贯穿于民事诉讼的整个过程。

四 结论

通过以上对举证时限制度、新证据制度、法院释明义务的分析，对缺席判决后被告在二审期间提供的证据能否视为新证据应区别不同的情况，分别作出处理:

1、法院在向被告送达诉状副本及应诉通知书时，未送达举证通知书的，被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼的，对法院的缺席判决不服提出上诉后，无论被告是否提供证据材料，二审法院均可以以一审程序违法，将案件发回重审。

2、法院在向被告送达诉状副本及应诉通知书时，送达举证通知书的，不论举证通知书中是否规定举证期限，法院已经履行释明义务，被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼的，对法院的缺席判决不服提出上诉后，提供了证据材料的，应当按照《证据规定》第41条的规定，对证据进行审查，如果提供的证据材料属于新证据的，按照新证据处理;如果不属于新证据的，则不予采纳。

(作者单位:徐州市泉山区人民法院)