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由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下几种风险： 1、行政处罚。 根据国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《质量管理条例》)第62条规定：责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。 工伤责任。如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，作为工程分包发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。 2、民事责任。 A.分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责 任。而在实践中，总包单位因多种因素往往在承担上述责任后很难从分包人得到实质性的赔偿。 B.业主依法有权单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违 约、赔偿责任。 C.增加讼累。根据《司法解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工发包人只在欠 付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 D.收缴管理费。根据《司法解释》第4条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。 3、分包合同内容、形式不合法的风险。 《建筑法》第29条第1款及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。从民法原理看，业主将一项工程交于总包单位施工，是基于对总包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此，不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则，从合同本身而言就构成重大违约，从法律角度而言确属合同行为、内容违法。 |
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