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关于犯罪未完成形态，这14条知识需要掌握 作者：王晓民 [犯罪预备] 刑法第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 据此，预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实施犯罪的犯罪形态。 犯罪预备行为，主要有准备犯罪工具、调查犯罪场所或被害人行踪、出发前往犯罪场所或诱骗被害人前往犯罪场所、追踪被害人或守候被害人到来、拟定犯罪计划等等。未能着手的原因一般包括：作案条件不成熟、被害人闻讯逃避或不在现场、为着手便被发现或抓获等。司法实践中，需要注意： 1.（1）犯意表示并不是我国刑法所规定的可以构成犯罪的“危害社会的行为”，只有建立在为了该犯意表示而“准备工具、制造条件”的基础之上的具体行为，才能评价为“危害社会的行为”从而可能成立犯罪预备。（2）基于禁止重复评价原则，如果同一行为既为抢劫犯罪的预备行为，又为强奸犯罪的预备行为时，不能被抢劫、强奸的犯罪构成所同时评价，也就是说不能同时成立抢劫罪（犯罪预备）和强奸罪（犯罪预备），而应按照择一重罪的原则定罪处罚。（《刑事审判参考》第467号案例） 2.在犯罪预备阶段为共同犯罪准备工具、制造条件，即使未参与实行的，也应当承担共同犯罪刑事责任（《刑事审判参考》第949号案例）。如，指认被害人住址并多次参与蹲守，但此后未参与实施抢劫的，仍不能构成犯罪中止（《刑事审判参考》第750号案例）。 3.贩卖毒品罪的实行行为是出售行为，开始实施出售毒品的行为才是“着手”。因此，以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获的，仅属于犯罪预备，不属于未遂。 4.对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。而衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度等等。（《刑事审判参考》第139号案例） [犯罪未遂] 刑法第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 据此，未遂犯是指已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未能达到犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。实践中，需要把握： 5.犯罪着手，是指开始实施具体犯罪的实行行为，是实行行为的起点，也是区分预备行为和实行行为的标志。区分预备行为和实行行为的逻辑顺序是先界定实行行为的内容，其实质在于具有法益侵犯的紧迫危险，而为这一行为准备工具、制造条件的行为就是预备行为。例如，抢劫罪的实行行为就是开始实施暴力、胁迫或其他方法强行劫取财物。准备抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区。结果到一检查站时，害怕被发现逃离被抓，构成抢劫预备，不构成抢劫未遂。 6.我国传统刑法理论认为，对客观不能犯，认定为犯罪未遂。但现在一般认为，主观上具有故意，客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。如甲想强奸乙，扑到乙身上发现是男的，则甲不构成强奸罪（未遂）；误将白糖当砒霜杀人，也不构成故意杀人罪（未遂）。 7.既未遂并存的情况下，（1）既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。（2）既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。（3）既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪（总）数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。（《刑事审判参考》第1020号案例） 8.在共同犯罪中，犯罪人对结果承担责任的前提是对犯罪结果提供了帮助力或原因力，否则不负刑事责任。如，乙欲盗窃汽车，向甲借钥匙。乙盗窃车时发现钥匙不管用，遂用其他工具盗得汽车。对此，乙属于犯罪既遂，甲属于犯罪未遂。因为甲提供的钥匙对乙盗得汽车没有帮助力。（2013年全国司法考试试题） [犯罪中止] 第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 据此，中止犯是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪行为或者自动有效地防止了危害结果发生的一种犯罪形态。其既可以发生在预备阶段，也可以发生实行阶段，还可以发生在实行行为结束但作为既遂标志的结果还未发生前的阶段。司法实践中，需要把握： 9.是否属于“能而不为”的中止，以行为人主观认识到“能”为准。如果一般人认为有可能将犯罪进行到底，但行为人基于缺乏常识等原因主观上认为“不可能”将犯罪进行到底的，不能成立犯罪中止。例如，甲掐乙脖子致其深度昏迷。30分钟后，发现乙未死，又用刀刺乙。第一刀刺中乙腹部，第二刀扎在皮带，第三刀刀柄折断。甲长叹“你命大，整不死你”遂将乙送医治疗得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。甲认为自己的行为不可能继续或者不可能达到既遂而放弃，属未遂。（2012年全国司法考试试题） 10.（抢劫后，二人预谋共同杀人灭口。在共同杀人过程中，一人决定放弃杀死被害人，并采取相应的措施，有效地避免了犯罪结果的发生的，其构成故意杀人犯罪中止；另一人继续实施杀人行为，并误以为犯罪目的已经实现的，其构成故意杀人犯罪未遂。）构成共同犯罪，各行为人在主观方面必须具有共同的犯罪故意，在客观方面实施了共同的犯罪行为。但这并不等于说各行为人在共同犯罪中的犯罪形态就必然是一致的。正如共同犯罪中各行为人的地位、作用会有所不同一样，共同犯罪中各行为人对犯罪后果的心态也可能有所不同。这种差异既可能发生在犯意形成的初始阶段，也可能发生在犯罪实施过程中。（《刑事审判参考》第242号案例） 11.如果不是完全自动地放弃重复侵害行为，而是既有自动性，也有被迫性，就应当实事求是，客观分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主，则可以认定犯罪停止形态为未遂。（《刑事审判参考》第611号案例） 12.共同犯罪中，成立犯罪中止的前提是必须脱离共同犯罪。如丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁由于在孙某具体实施盗车行为之前要回了钥匙，表明其已脱离共犯，在之后无任何帮助行为和效果，仅成立盗窃罪预备阶段的中止，对盗车结果不负刑事责任。（2011年全国司法考试试题）。反之，共同犯罪人单纯放弃个人继续犯罪，未阻止他人实行行为或者有效防止危害结果发生的，不能成立犯罪中止。（《刑事审判参考》第949号案例）如，指认被害人住址并多次参与蹲守，但此后未参与实施抢劫的，仍不能构成犯罪中止。（《刑事审判参考》第750号案例） 13.刑法意义上的损害是指具有严重社会危害性的危害后果，必须达到刑法评价的严重程度。朱高伟对被害人掐脖、勒颈的行为虽然造成了被害人颈部勒痕等轻微伤，但法律规定情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因此，朱高伟的中止行为没有造成刑法意义上的损害，故应依照法律规定对其免除处罚。（《刑事审判参考》第601号案例） 14.在存在介入因素，导致采取措施防止结果发生但实际上结果依旧发生的，因因果关系中断，对行为人应当认定为犯罪中止。如甲放毒蛇咬杀乙，后见乙痛苦不堪，便开车送往医院。途中，乙声称自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。则，乙的死亡并非甲之前的杀人行为，而是介入自己的行为致使死亡这属于偶然的、罕见的、异常的介入因素，属于自陷风险、自我答责的行为，甲的杀人与乙的死亡没有因果关系，甲自动采取了中止措施，杀人行为又没有导致死亡结果，成立故意杀人罪（中止）。另外，乙将自己的生命置于危险境地，甲没有防止的义务，不成立不作为犯罪。（2015年全国司法考试试题）不过，需要注意的是，若因途中发生交通事故耽误致乙送医不及时死亡的，仍构成犯罪既遂；若因途中车速过快发生交通事故导致乙死亡的，则构成故意杀人中止与过失犯罪（交通肇事或过失致人死亡）（2010年全国司法考试) |
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