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文丨弗大·小钢
[案件事实]
一个不满 14 岁的男孩甲，欲实施盗窃，找到他的邻居 18 岁男子乙帮其望风，盗窃成功后甲给了乙几百块钱好处费。
[案例分析]
如果这个案例出现在德国国家司法考试中的话，在不考虑刑事诉讼法的前提下，案例分析的提纲大体如下：
I. 对甲的处罚：
A. 德国刑法第242条，盗窃罪？
1. 构成要件符合性：
a）客观构成要件：
（1）行为对象：成立，甲所窃取的财物属于动产，并且其原本并不在甲的独自占有之下，是他人占有的财物。
（2）窃取行为：成立，甲违背占有者的意志或者至少是在占有者没有认识的情况下破除了占有者对于财物的占有，并且建立起了自己新的占有关系。
（3）因果关系和客观归责：成立。（盗窃罪中原则上可以不考虑因果关系的问题，因为一般没有疑问）
b）主观构成要件：
（1）故意：成立，甲认识到自己行为客观构成要件的各个方面，并且意欲结果发生。
（2）不法所有目的：成立，甲具有排除所有权人所有并且以类似所有权人的地位对财物加以利用的意思，并且也认识到自己对于所窃取的财物并没有民事上的权利，也即自己对于财物的所有目的不符合民事法律规范。
2. 违法性: 成立，案件事实中不存在违法阻却事由。
3. 责任：不成立，甲未满14周岁，根据德国刑法第19条，属于无刑事责任能力。
4. 结论：甲虽然实施了符合构成要件的违法的盗窃行为，但是由于其行为欠缺有责性，因而不成立盗窃罪。
II. 对乙的处罚（真正的难点来了，呵呵）：
A. 德国刑法第242条结合第25条第1款第2种情形，盗窃罪的间接正犯？
1. 构成要件符合性
a）客观构成要件：
（1）窃取行为：不成立，乙并没有亲自实施窃取行为。但是，乙可能根据德国刑法第242条结合第25条第1款第2种情形作为盗窃罪的间接正犯而承担刑事责任。
（2）盗窃罪的间接正犯？
（a）间接正犯的成立前提：
（aa）学界的部分观点：主观说认为，出于自己的意思或者为了自己的利益而实施犯罪行为的，是正犯；客观说认为，自己亲自实施了全部或者部分符合构成要件行为的，才是正犯。
（bb）判例的观点（规范的综合判断理论）：行为人是否能成立正犯，必须综合行为人自身对于犯罪的利益关系程度、参与犯罪的程度、对犯罪事实进行支配的程度或者至少是对犯罪事实进行支配的意愿综合判断。
（cc）学界的通说：犯罪事实支配理论（Tatherrschaftslehre）——故意地掌控了符合构成要件的犯罪事实的发展过程的，就是正犯。（在身份犯和自手犯的场合下，又存在不同观点。但是这些分歧鉴于与本案无关，不再讨论。）在间接正犯的场合下，具有了意思支配的行为人，就可以成立间接正犯。
（dd）观点选择：对几种观点进行辨析（此处略去N多字）后，犯罪事实支配理论比较妥当。
（b）乙对甲的犯罪事实支配？
根据犯罪事实支配理论，当幕后者通过强制、错误或者权力组织对行为人达成了意志支配的时候，就成立间接正犯。但是，在涉及无刑事责任能力的未成年人的场合下，则存在着不同的见解分歧：一种观点认为，凡是利用无刑事责任能力的未成年人实施犯罪行为的幕后者一律成立间接正犯，这属于利用强制和错误达成意思支配的混合情形；另一种观点则认为应当根据具体案件中未成年人心智成熟的程度进行判断，如果具体案件中的未成年人心智成熟的程度足以使其认识到所实施行为的社会和法律意义，并且能够依据自己的认识自主做出是否实施行为的决定时，则幕后者不能成为间接正犯。
[分歧1：如果采用第二种观点，则在此处否定乙成立间接正犯，进入II. B.对于共同正犯的讨论，如果采用第一种观点，则继续；两种观点任选其一]
然而，即便从第一种观点出发，本案仍然有疑问。因为本案中难以肯定乙具有利用甲单纯作为工具实施犯罪行为的意思。然后开始论证为什么乙具有犯罪事实支配的意思，继续省略N多字。
[分歧2：如果否认乙对于甲的利用意思，则在此处否定乙成立间接正犯，进入II. B.对于共同正犯的讨论，如果主张相反的见解，则继续；两种立场可以任选其一。顺便说一句，这是我个人觉得本案中最有意思的一个点。一般讨论间接正犯的例子中，都是成年人支使未成年人，而这个案件中却貌似倒过来了，于是犯罪事实支配的意思也成为了问题。]
（c）中期结论：乙成立对甲所实施的盗窃行为的间接正犯，符合盗窃罪的客观构成要件。
b）主观构成要件：
（1）故意：成立，乙认识到自己行为客观构成要件的各个方面，并且意欲结果发生。
（2）不法所有目的：虽然乙并没有将所窃取财物据为己有的目的，但是，不法所有目的也包括使他人不法所有财物的情形在内，所以此处仍然应该肯定乙具有不法所有目的。
2. 违法性：成立
3. 责任：成立
4. 结论：乙根据德国刑法第242条结合第25条第1款第2种情形，构成盗窃罪。
B. 德国刑法第德国刑法第242条结合第25条第2款，盗窃罪的共同正犯？
[注意：只有在上述分歧1和分歧2中否认了间接正犯的时候，才需要讨论II. B.及以下的问题。如果在上面已经肯定了间接正犯，就不必要再讨论共同正犯及其以下的问题 ]
1. 构成要件符合性
a）客观构成要件：
（1）窃取行为：不成立，乙并没有亲自实施窃取行为。虽然乙也不成立间接正犯，但是，乙确仍然可能根据德国刑法第242条结合第25条第2款被作为盗窃罪的共同正犯而承担刑事责任。
（2）盗窃罪的共同正犯？
（a）共同正犯的成立前提与观点选择，同上 II. A. 1. a）（2）（a）
（b）乙的犯罪事实支配？
根据犯罪事实支配理论，行为人达成对犯罪的功能性支配，从而成立共同正犯的前提有三点：犯罪行为人之间具有共同的犯罪计划，犯罪行为人在犯罪实行阶段参与了共同实施（对此有争议，但与本案无关，遂不论），犯罪行为人在实行阶段为犯罪实施做出了巨大贡献。对于前两点，本案中并无疑问。在甲实施盗窃行为时，乙和甲明显具有共同的犯罪计划和故意，并且二者之间具有分工合作关系。有疑问的是，乙的放风行为是否对盗窃罪的进行做出了巨大贡献。对于放风行为的性质，存在着很大的争议。一种观点认为，放风行为原则上只能被认定为帮助行为；一种观点认为，放风行为原则上应该被认定为共同正犯；还有一种见解则认为，应该区分不同犯罪对放风行为进行不同的判断。从功能性支配的角度考察，如果放风行为对于犯罪计划的实现是必不可少的时候，就可以认为放风者实现了合目的的角色分担，从而应当被认定为对犯罪行为的实施作出了巨大贡献，并进而成立共同正犯。在盗窃场合下，放风对于窃取行为的实施往往非常重要，而且，本案中甲特别地找乙实施放风行为，可以认为放风行为在本案中对于盗窃行为的实施具有重要意义，因而应当将乙认定为盗窃罪的共同正犯。需要注意的是，所谓“重大贡献”的判断只能根据行为人共同的犯罪计划认定，即便在犯罪实施的过程中由于行为没有被发现的危险，从而使得放风行为实际上没有发挥所预计的做用，也不妨碍认定放风行为对于犯罪实施的重大贡献。
[分歧3：如果得出此处结论，则继续，如果得出相反结论，则在此处否定乙成立共同正犯，进入II. C.及其以下的讨论；两种结论可以任选其一]
（c）中期结论：由于乙此外对于奠定共同正犯的相关事实也没有产生认识错误，故而可以肯定乙成立盗窃行为的共同正犯，符合盗窃罪的客观构成要件。
b）主观构成要件：
（1）故意：成立，乙认识到盗窃行为客观构成要件的各个方面，并且意欲结果发生。
（2）不法所有目的：成立，同上II. A. 1. b）（2）
2. 违法性：成立
3. 责任：成立
4. 结论：乙根据德国刑法第242条结合第25条第2款，构成盗窃罪。
[注意：如果在分歧3中肯定了共同正犯，则无须继续讨论；如果否定了共同正犯，则必须再考虑乙成立狭义共犯的可能性]
C. 德国刑法第德国刑法第242条结合第26条，盗窃罪的教唆犯？
1.构成要件符合性
a）客观构成要件：
（1）存在符合构成要件的违法的主行为：成立，在I.中已经表明，甲的窃取行为符合构成要件并且具有违法性。根据德国刑法第29条确立的限制从属性理论，虽然甲的行为欠缺有责性，但是这并不妨碍其他犯罪参与者就其符合构成要件并且违法的行为成立狭义的共犯。
（2）引起正犯的犯罪决意：不成立。甲的犯罪故意并非由乙引发。
2. 结论：乙不成立盗窃罪的教唆犯
D. 德国刑法第德国刑法第242条结合第27条，盗窃罪的帮助犯？
1. 构成要件符合性
a）客观构成要件：
（1）存在符合构成要件的违法的主行为：成立，同上II. C. 1. a）（1）
（2）促进主行为的实施：成立，乙通过自己的放风行为对甲的盗窃行为至少提供了心理上的帮助。
（3）和实施主行为之间的因果关系：帮助行为和主行为之间是否需要具有因果关系以及需要具有何种程度的因果关系，存在争议。但是，这一点上的分歧不会影响本案的认定。
b）主观构成要件:
（1）使主行为既遂的故意：成立
（2）促进主行为实施的故意：成立
2. 违法性：成立
3. 责任：成立
4. 结论：乙成立盗窃罪的帮助犯。
厄，真累阿，哈哈。总而言之，根据不同的学说理论和对于案件事实的不同认识，会在这个案例中得出不同的结果。这些结果之间其实并没有对错的问题，好在德国国家司法考试的时候答案不占分，呵呵。当然，严格说起来这个案例分析还没完，因为还要接下去分析乙收几百块钱好处费是否能成立窝赃之类的。太累了就不写了。
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