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转自：公众号 湖南真泽律师事务所
案情：2012年10月23日9时许，公安人员查获涉嫌吸毒违法嫌疑人潘某。潘某供述其曾在一名“大姐”（刘某）处吸过毒。侦查机关认为刘某有贩卖毒品犯罪嫌疑。潘某主动要求配合侦查机关抓获刘某。同月24日10时许，潘某与刘某约定在青岛市原四方区杭州路76号灯具市场进行毒品交易。二人在约定地点见面后，潘某以400元的价格从刘某手中购买毒品1包，交易后二人被当场抓获。侦查机关扣押刘某贩卖给潘某的甲基苯丙胺0.5克，从刘某租出查获甲基苯丙胺1克。视角一：在犯意引诱的情况下，行为人本无实施犯罪的主观故意，系特情引诱才产生的犯罪意图如果对此类行为定罪，容易导致对无辜者的陷害，不利于诉讼中的人权保障，此类取证手段应当视为非法取证，通过此类手段取得的证据应当被认定为非法证据，被告人的行为不应作为犯罪处理在犯意引诱的情况下，取得的证实行为人实施毒品交易的证据，只要不属于刑事诉讼法第五十四条规定的非法证据，就可以作为定案的根据，证据达到确实、充分标准的，应当依法定罪，但在量刑时应当考虑犯意引诱的情节，对被告人依法从轻处罚。司法实践的处理：司法实践按照第二种观点处理。因为毒品犯罪的隐蔽性和复杂性导致此类案件的取证工作难度大，因而利用特情手段侦破毒品犯罪在实践中较为常见。根据《大连会议纪要》对存在犯意引诱的毒品犯罪案件的处理原则是“定罪轻罚”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密侦查手段、特殊技术手段侦破案件，是打击毒品犯罪的现实需求，只要特情使用规范，不能仅以此作为否定侦查及其取证手段的合法性。如果行为人是在特情引诱包括犯意引诱下实施毒品犯罪的，尽管特情行为失范，但毕竟行为人的犯罪行为是在其主观意志支配下所为，故仍应当认定其行为构成犯罪。其次，在犯意引诱情况下实施毒品犯罪的行为人，犯罪相对被动，与那些积极主动实施毒品犯罪者相比，社会危险性和主观恶性均较小，根据罪责刑相适应原则，应当从轻处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，存在数量引诱情形下，可以减少基准刑的30%以下。本案中刘某卖给潘某的毒品本系用于自己吸食，潘某被侦查机关抓获后充当特情引诱刘某犯罪贩卖毒品，且毒品未流入社会。一审法院认定刘某第三次犯罪系特情引诱、刘某系初犯以及认罪态度好，在量刑时予以从轻处罚考虑。二审法院经查认定，刘某贩卖毒品给潘某系犯意引诱，但不影响刘某贩卖毒品罪的成立，仅可以作为量刑情节予以考虑。青岛市中级人民法院判决：上诉人刘某贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元。（案例来源于《刑事审判参考》第99期第1014号）
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