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作者：俞江，法学博士，博士生导师，现任华中科技大学法学院院长、华中科技大学近代法研究所所长。 来源：《中国社会科学》2003年第6期。 （因篇幅有限有所删减，注释从略，如需援引，请参见原文） 契约，按其意义的不同可区分为四类范畴，一是经济法律的；二是宗教神学的；三是社会政治的；四是道德哲学的。其中，惟有经济法律范畴的契约从实证层面上可以认识。本文即以实证观察为基础，辨析法律意义上的“契约”与“合同”两个概念。 汉语中的“契约”与“合同”两个概念是有区别的。故有学者提出，今天有必要用“契约”概念代替“合同”。但民法学者认为：“考虑到合同一词已经约定俗成，广为流传，而‘契约’、‘契据’等提法已在实践中极少采用，因此我们认为区分契约与合同实无必要。”可见，关于“契约”与“合同”的争议集中在实践上是否有必要用其中一种称谓替代另一种。 笔者在整理清代契约文书以及学习现代合同法时渐感汉语中“契约”与“合同”的区别仍有一些需要廓清的地方，由于“合同”与“契约”的差异具有某种复杂性，因此，辨析二者的意义不在于相互替代，而是应该通过二者去认识和分析契约关系。在某种程度上，“契约”与“合同”的差异仍存在于今天的契约活动中，传统契约区分“契”与“合同”的做法，对今天的契约法研究仍具有思想意义。 一、“合同”的渊源 关于中国古代契约的记载，较早见于《周礼》。通过《周礼》，大致可以了解汉代及稍前时期的契约形式。在这一时期，契约的称谓有“傅别”、“质剂”、“书契”、“判书”和“约剂”等五种。其中，“傅别”是关于借贷债务的契约文书，即“听称责以傅别”。但这个“债”比今天说的债务关系要窄，基本上限制在金钱借贷之内；“质剂”是关于买卖的契约文书，即“听卖买以质剂”。买卖需要制作契书，说明标的具有较大的金钱价值，故“质剂”可能是田房、大牲畜等买卖时订立的契书；“书契”则是普通财物受让方面的契书，即“听取予以书契”。从字面看，“傅别”和“质剂”都是就同一内容制作两份文书。“傅别”的“别”字，郑众注曰:“别为两，两家各得一也”。“质剂”也是制作为两份。《周礼·地官·司市》中说：“以质剂结信止讼”，郑玄注曰：“谓两书一札，同而别之，长曰质，短曰剂”。关于“书契”，郑玄的解释是:“其券之象，书两札，刻其侧”。这说明“书契”也是制作同样的两份，不过，两份文书制作完毕后，合在一起，在中间刻出纹路，即所谓的“刻侧”。 《周礼·秋官·朝士》中还记载有“判书”：“凡有责者，有判书以治则听”。可见，“判书”是当时所有民间契约文书的总称。郑玄的注释称：“判，半分而合者”，故“判书”的形制也是两份。“约剂”则是一个最广义的契约概念。《周礼·夏官·司马》说：“凡邦国都鄙及万民之有约剂者，藏焉，以贰六官，六官之所登，若约剂乱，则辟法，不信者刑之”。而《周礼·秋官·司盟》说：“凡民之有约剂者，其贰在司盟”。这些记载说明了“约剂”的两种基本涵义。(1)“约剂”不但包括民间契约文书，还包括“邦国”之间的盟约；(2)“约剂”也是制作两份，一份由当事人保存，一份保存在官府内。有纠纷则取官府内的副件比对。  ▲本文作者俞江先生 通过重述关于汉代（或汉代稍前）契书形制，可以发现汉代契书的形制特点都是制作两份。而制作两份契书的目的无非是纠纷发生时可将两份契书合在一起证验契约内容的真实性。只有“合”且“同”的两份契书，契约的内容才真实可信。换言之，汉代契书形制就是“合同”观念的体现。魏晋以后，纸的普及使契书形制发生了一些变化。一些契书形制消失了。但“合同”的观念却保留下来。张传玺先生论述道:“魏晋以后，纸契普及，引起了契约形制的相应变化。傅别和质剂之制渐废，书契之制发展而为‘合同’形式。即在‘书两札’之后，再并和两札，于并和处骑写一个大‘同’字，后来发展为骑写‘合同’二字，或骑写一句较长的吉祥语；在买卖、赠送、赔偿等死契关系中，由于为片面义务制，所以行用单契，由义务的一方出具，归权利的一方收执。”张传玺先生认为魏晋以后的“合同”文书是从“书契”形式发展而来的。实际上，后来的“合同”文书是书写同样内容的两份或多份契书，然后将尾部并合，骑写“同”或“合同”等字，并由当事人分执一份。这样，其中一份文书的尾部就有半个“同”或“合同”的字样，也称“半书”。因此，说后世的合同契综合了“傅别”、“质剂”和“契书”的形制特征或许更合适。 二、清代“合同”的形式特征 虽然不能明确汉代是否存在“单契”的形制，但纸质契书则可分为两种类型，“单契”与“合同”。对“合同”的形制已经有所讨论，“合同”在形制上是内容相同的两份以上的文书。“单契”，就是对某一交易关系只制作一份契书。从保存下来的纸质契书来看，“单契”在数量上占绝大多数。《中国历代契约会编考释》(以下简称《考释》)一书收录了1402件契书，其中，宋代以后的契书共998件(编号404—1402)，能确认为“合同”的，元代10件(编号526—535)；明代42件(编号823—826、846—855、878—885、887、889—903、905—907、909)；清代20件(编号1317—1327、1330—1338)；民国3件(编号1387、1398、1401)，共75件，占宋以后契书总数的7.5%。田涛等先生编辑的《田藏契约文书粹编》(以下简称《粹编》)收录明清两代近千件契约，其中第三册洪氏契谱收录“合同”(编号932)仅一件。其余两册共收录契约文书586件，能确认为“合同”的23件，占两册收录总数的3.9%。当然，这些契约汇编或许不能反映“合同”在古代契约活动中所占有的真实比例。但仍能大致说明“合同”在汉以后的经济生活中所占的地位是不能与“单契”相比的。今天讨论“合同”的形式特征，就是要讨论是什么样的外观使人们能够从众多“单契”中一眼就把“合同”辨认出来。下面以《粹编》收录的“合同”来说明问题。 《粹编》共收录24份“合同”(原书编号69、88、94、151、154、196、202、282、285、296、318、472、476—483、506、519—520、525、527—528、567—568、570、932)，其中23份有“半书”。同时，惟一没有半书的(编号477—480)是一套四兄弟分家的合同，恰好四份都完整地保留了下来，这证明了“合同”确是有多少当事人就会有多少份“合同”。 ▲《中国历代契约会编考释》 同时，另一个形式上的特征也很明显，这就是当事人签名。所有的古代契书都有签名。签名又分两种，一种是中人签名，一种是当事人签名。其中，“中人”在古代契约中起着见证缔约过程、平衡契约关系以及调解契约纠纷等重要功能，一般认为，中人就是中国古代契约的成立要件之一。因此，确认一份传世文书是否契书，该文书有否中人签名是重要的标准之一。然而就当事人签名而言，“单契”的尾部只有一方当事人的签名。但这24份“合同”中，签名则出现两种不同于“单契”的情况，一种情况是所有当事人都没有签名，这种情况的“合同”共17件，约占总数的70%；另一种情况是所有当事人都有签名，共7件，约占总数的30%。综上，清代“合同”区别于“单契”的形式特征有两种: 1.“半书”。它是因骑书而形成。而只有存在着两个内容相同的契书时，才会有骑书。 2.当事人签名。“单契”的尾部只有一方当事人的签名。而清代“合同”的尾部要么所有的缔约当事人都签名，要么所有的缔约当事人都没有签名。 需要说明的，关于“单契”与“合同”在当事人签名上的这种区别，很可能只是到清代才成熟。就《考释》中收录的契书来看，元、明两代的“合同”都出现有一方当事人签名的情况，这说明，“合同”中当事人签名习惯有一个发展过程，到了清代，“合同不能由一方当事人签名”这个契约习惯才发展成了一项相对固定的缔约规则。 三、清代“合同”的意义 在认识清代“合同”的形式特征之后，有必要说明“合同”的形式特征的意义。不过，需要先与“单契”做一个比较。 (一)“单契”的意义 张传玺先生认为:“在买卖、赠送、赔偿等死契关系中，由于为片面义务制，所以行用单契，由义务的一方出具，归权利的一方收执。”诚如斯说，常见的“单契”是关于田房买卖的契约文书。按现在的观念，卖方愿卖，买方愿买，双方没有什么区别。然而在一个农业社会，田房不但是重要的生活资料，而且还附着了家庭兴旺和祖宗遗产的象征意义。一个人是不会轻易卖掉田房的，因此，田房契书中常写有卖方“钱粮紧急”等出卖原因以强调卖方的真实意愿。这也说明古代的田房买卖中，卖方多为事实上的弱势方。同时，因买卖标的——特别是祖遗田房——容易引起争议，买方有理由怀疑买方在交易后会反悔，或买方的亲族以“盗卖族产”为由而纠缠不休，这样，卖方也是欠缺信用的一方。反之，买方能够交付价金，证明他在一个具体的契约关系中是事实上的强势方，至少是可资信赖的。而且买入田房在农业社会里意味着对买方有益，买方在交易中是不愿反悔的。所以只要买方交付价金则可证实其信用。 总之，古代田房买卖这类交易关系具有以下一些特征。首先，卖方和买方的地位是不对等的。这种不对等表现在两个方面，其一，在买卖方之间往往有事实上的弱势与强势之分。一般来说，卖方往往处在经济上的弱势，相反，买方往往处在优势的经济地位；其二，买卖双方也因外部情势的原因而不对等。这里，“外部情势”主要是指“不能轻易出卖田房”这样一种观念上的客观存在。卖方及其亲属在田房交割后仍有反悔的可能，导致双方当事人之间存在信用“落差”。由于这种“落差”，卖方负有填补信用的义务，如寻找可靠的中人、出具契书等。从地位不对等和信用“落差”能更好地理解“单契”中总是一方当事人签名的现象。的确，“单契”模式意味着“片面义务制”。但是，“单契”模式中的强势方仍然负有一定的义务，如不可乘人之危，这虽然只是一种道德义务，但在乡土社会中具有较强的约束力。 总之，在分析了“单契”中当事人之间的关系后，可以发现，“单契”中一方当事人签名的现象是当事人之间具体关系的反映，“单契”中的签名人往往是其中的弱势方，他通过签名的方式表示自己向相对人出具一份契书。契书确认了双方的契约关系，也成为买方的凭据。 ▲《田藏契约文书粹编》 (二)“合同”的意义 了解了“单契”的意义，再来看清代的合同。结合《粹编》、《考释》收录的清代的“合同”，可以发现清代以后的“合同”以分家、共有财产管理、纠纷调解、合伙、合(拆)股等为主要内容。此外，只要通过共同协商能够解决问题同时又需要文书来确立的关系，也可采用“合同”。如立继、推举“柜董”等情形。在这些合同文书中，共同特点是当事人都具有较为对等的地位。在他们之间及所商议的事项上都不会有较大的信用“落差”。如分家文书中当事人大多是兄弟关系;共有财产管理合同的当事人均为族人;合伙、合(拆)股或推举“柜董”等合同中，当事人为合伙人、股东等，其地位大致对等；换产合同是当事人就各自的财产进行置换，调解纠纷则是调解人和纠纷当事人之间订立合同，这两种关系中，当事人的地位在事实上要么对等，要么能够相互对抗；至于立继合同，从《考释》收录的立继书(原书编号1341、1342)来看，当事人是家长、继母及族亲，地位悬殊不大。 正是因为当事人地位对等，使得所有当事人在合同中的签名成为必要。“合同”当事人在事实或观念上处于较为对等的地位，之间没有明显的信用“落差”，或者至少在协商事项上不涉及当事人的地位差异，因此，当协商一致后，当事人均有理由各自取得一份内容相同的文书作为日后的凭据。 总之，合同和单契在外观上出现的当事人签名习惯不一致的现象不是偶然的，在这种现象下隐藏着一些经济、社会和观念的因素。这些因素影响了不同的契约关系中的当事人的地位，并因不同的地位形成两种具体关系：一种是相对平等的关系，一种是相对不平等的关系。而签名则是这两种具体关系的客观反映。如果抛开“合同”与“单契”中的具体关系的性质，将无法理解它们之间不同的签名现象，同时也无法理解“单契”与“合同”的性质。 (三)清代契约中的事实身份与具体关系 在清代，签名既是一种形式上的证据，又带有实质性的意义。在“单契”中，一方当事人的签名意味着由他出具了一份契书给相对人，收取文书的一方则将其作为契约关系的凭据。但在“合同”中，要么所有当事人都要签名，这意味着当事人之间相互出具了一份契书；要么所有当事人都不签名，这说明，或者不能勉强其中任何一位当事人出具契书，或者是任何一位当事人在该项契约关系中都具有可资信赖的地位。总之，“合同”中的共同签名现象使我们认识到，在签名这一现象下面蕴涵着身份或关系的意义。具体说来，“合同”当事人的具体关系是相对平等的，而“单契”当事人之间的具体关系是不平等的。这里，“具体”二字也包含了观念上的事实。因此，认识清代契约必须重视事实身份和具体关系。事实身份是当事人在特定的契约关系中所表现出来的身份。在分析一种清代的契约关系时，确定事实身份是首要的，而其他社会身份则或许与契约有关，或许无关。如缔结一份族产管理契约，无论当事人其他社会身份如何，均只能以族人的身份参与其中。族人这一身份暂时遮蔽了经济、政治等身份，而这里的族人身份就是我们讨论的事实身份。 事实身份的对等与否直接影响着由事实身份联系起来的当事人之间的关系，这种关系就是具体关系。族产管理契约是族人之间的具体关系的体现，族人之间只论服制、辈份，只要这两方面是平等的，二者在契约中的具体关系就是平等的。同样，在以上讨论的各种清代合同类型中，当事人都是以经济的(换产、合股、合伙等)、宗族的(立继、族内财产管理)、观念的(分家析产)等事实身份参与缔约活动，并因对等的事实身份形成平等的具体关系。而如果是缔结一份佃契，当事人则是以经济的事实身份参与到契约活动中，由于当事人的经济地位往往不对等，其形成的具体关系也就不再平等，在清代，也就一般反映为“单契”的形式。 ▲道光年间的“合同” 可见，要衡量某一具体关系是否平等，应首先确认当事人以哪一类事实身份参与到契约中，并对这一事实身份中的当事人地位作出判断。地位对等的，当事人之间没有信用落差需要填补，其具体关系体现为一种平等的关系；地位不对等，当事人之间存在着较大的信用“落差”需要填补时，则具体关系体现为一种不平等的关系。 总之，事实身份的联系构成了契约中的具体关系。在清代，由于法律没有就人格问题作出规定，因此，契约关系就是类的具体关系的直接体现。 四、重新认识“契约”与“合同” (一)“契约”与“合同”在近代以来的变迁 汉语中的“契”或“约”是抽象的、类的统称概念。“合同”是一种契约，也可称“合同契”;“单契”也是一种契约。《说文》中说：“契，大约也”。也就是说，“契”就是“约”的一种，只是更为正式而已。“约”，“缠束也”。当事人订立一个“约”，表示他们愿意服从一种加于自己的约束。“契”和“约”的基本涵义只是“约束”，并不必然引申出“同意”或“平等”的意思。“契”“约”二字连用就最大限度地为当事人的地位和意思留出了空间。这样，一个当事人平等的关系上缔结的“合同”是一种契约，而不平等的“单契”关系仍是一种契约。因此，“合同”是“契约”的一种形式，但绝不是与“契约”具有同等层次的形式。根据契约当事人之间具体关系的性质，对清代“契约”进行分类，可以通过下图来反映。 ▲清代契约的分类（以形制与具体关系的性质为标准） 从上图可见，清代的“契约”与“合同”在外延上是包含的关系，“合同”是“契约”的下位阶概念。 清代关于契约的理解一直保持到了近代。由于西方法学概念在晚清时期的输入，汉语中的契约概念开始得到较为明确的定义。同时，契约概念的应用也经历了一个微妙的转型过程。这一过程大致可以分为两个阶段。 在第一阶段里，主要体现为中、英契约概念的互释。1819年出版的一本英汉词典里，“合同”被解释为:“一种分为两半的契约文件，缔约当事人各自保留一份”。而“契”则被解释为：“一种书面协议或契约，是古代结绳纪事的一种继承形式；一种契约或债券，用以协调或联系(当事人的关系)”。可见，英语对汉语契约概念的解释基本上保持了汉语契约概念的原貌。不过，当利用汉语来理解英语中的契约概念时却碰到了不小的麻烦。这是因为英语表达“契约”的习惯用法远远多于汉语，且每个词汇所表达的契约种类或外延都有细致的区分，要在汉语中找出单一的词汇对应英语词汇殊为不易。以19世纪末期的一本较有代表性的英汉词典为例，agreement的汉语对译为“合同、契、契券、合约、盟书、议单”；而contract的汉语对译则为：“合同、契书”等。可见，在翻译英语中的契约概念时，由于汉语中契约概念不能准确地对译英语契约概念，汉语契约概念的意义渐渐发生了混同。不过，在19世纪，西方大陆法系中的契约法理论尚未系统性地传入，汉语契约概念之间的混淆现象尚不能抹杀实际生活中“契”与“合同”的区别。但这种现象却为二者在以后的混同埋下了伏笔。 第二个阶段主要体现为契约概念的统一。从20世纪初开始，西方大陆法系的法学概念通过日本整体性地传入中国，从而在现代汉语中形成了一个独立的法学语言世界。日本移植西方法以法国法和德国法为主。法、德两国均有自己的民法典，为了保持法典的逻辑性和体系性，《法国民法典》和《德国民法典》中的契约概念均相对统一，反映为二者均较为一致地继承了拉丁文中的“契约”(Contractus)概念，其中德国法上的“契约”概念为Kontrakt(有时也使用Vertrag);法国法的“契约”概念为Contrat(有时也使用Pacte)。而日本在引进德国法和法国法时则均将其译成“契约”。有必要指出的是，在西方法传入中国以前，“契约”并非汉语中的习惯用语，要表达今天说的“契约”时，人们一般只说“契”或者“约”，因为“契”和“约”本来就是同义词。“契”、“约”虽然也有连用，但不是普遍的现象。“契约”一词普遍地运用，先是出现在日本的现代法学书籍和法典里，中国自1900年开始大规模移植大陆法时，主要以日本已成型的法学概念为工具。“契约”一词也就直接成为中国法学家理解西方民法的重要词汇。而“契”、“约”连用在汉语中也成为一个固定的、普遍的表达方法。 1900年以后，正如有学者指出的:“迄至1949年人民共和国成立时，无论实际生活中，还是学者写作，大都使用‘契约’一词。翻译外国法律或著作也都使用‘契约’而不用‘合同’。”1949年后，在50年代初中期，“契约”仍然在立法中占据主导的位置。直到1957年的各种法律文献中仍统一使用“契约”。但是已经出现“合同”与“契约”同时使用的现象。一方面，从1950年开始，各种苏联的立法文献和法学译著中，已经部分地开始使用“合同”。另一方面，“合同”也开始在学术界和实务部门中流行。1957年以后，“契约”基本上退出了立法文献，“合同”成为在民法中代替“契约”的词汇。 从“契约”与“合同”在近代的变迁过程中可以发现，自大陆法传入以后，中国传统契约中的概念就倾向于统一而不是共存。其原因大致可归纳为两个方面，一是由西方古典契约理论所决定的。西方古典契约理论建立在自然法理论的基础上，人与人的关系被理解为一种抽象的平等关系，并只能反映为一种关系，不平等的契约关系不属于古典契约理论的考虑范围。因此，契约范畴内的概念也可以统一为一个，其他契约概念则只是作为辅助理解而存在;另一方面，也是由法典体例所决定的，由于法典体例要求体系中的概念必须避免不必要的误解或矛盾，所以，立法或学说有意识地在概念使用上保持一致。因此，自大陆法系传入中国以来，“契约”与“合同”形成了非此即彼的格局。然而，在现代社会和现代中国法中，“契约”中的各种概念是否只能是水火不容的关系呢?如果回答是肯定的，那么就需要证明两个问题。一是“合同”与“契约”的形制在现代社会中已经趋于一致，或者证明“单契”已经从现代社会中消失了；二是需要证明现代法中的人际关系只能反映为一种抽象的平等关系。 (二)重新认识“契约”与“合同”——从契书形制的角度 从形制上来看，“单契”的形制仍然没有从现代社会中消失。尽管“单契”的大多数种类已经在现代社会中消失了，但少量的“单契”仍是存在的。最典型的例子就是民间“借约”。民间“借约”又称“借据”、“字据”等，是民间借贷关系的书面承载形式。民间借贷的内容既有金钱又有实物，以下仅以金钱借贷即民间借款契约为例。 民间借款契约包括有息借款和无息借款两种，从性质上来看，它与现代社会中正式借款合同有着区别。中国《合同法》规定，借款合同主要是指非自然人之间的借款合同，不过，自然人之间的借款作为一种特殊的借款合同也在《合同法》中有所规定(如《合同法》第197条、第210条、第211条等)，因此，借款合同是有名契约。但根据《合同法》第196条的规定，无息合同不能算作借款合同，因此，民间借款契约既包括有名契约(有息借款)又包括无名契约(无息借款)。另外，借款合同是诺成契约、双务契约；但根据《合同法》第210条的规定，民间借款契约是一种实践契约。同时，因为民间“借约”中的主要义务是借款人到期还款，因此它也不是双务契约，而是单务契约。另外，根据《合同法》第197条规定，借款合同应该属于要式契约。但按照该条后段，民间“借约”却是不要式契约。以上区别是根据合同法理论就二者之间性质进行的判断。需要特别指出二者在形制上的区别。一般来说，借款合同的文书已经格式化，其形制是当事人各执一份。但民间借款却保留着借款人向出借人出具“借约”的形式，“借约”上往往只有借款人的签名。一般来说，它也只制作一份，由出借人保留。 显然，根据汉语习惯可以称民间“借约”为“契约”，但很难将它划入“合同”的范畴。合同，无论古代还是现代，都在形式上要求当事人各执一份同样内容的文书，这意味着当事人相互出具契书。当然，也可以双方都不出具文书，这可以视为一份口头合同。但一方出具契约文书，另一方不出具，这怎么能算是合同呢?实际上，对于民间“借约”在形式上不能归入合同这一问题，已经有学者注意到了，他们认为： 从上引文字看，学者们已经意识到民间“借约”不能归入合同的范畴。但是，既然民间“借约”不能算是合同，也非“书面协议”，那它究竟属于什么范畴呢?实际上，民间借约就是中国传统契约中的“单契”的一种，一种不同于“合同”的契约。 当然，现代社会中以“单契”形式存在的契约已经大大减少了。在清代，“单契”在数量和种类方面都占据优势，也就是说，清代契约以单契形式为主，合同形式为补充;现代契约则是以合同形式为主，以“单契”形式为补充。然而，尽管民间“借约”在现代经济生活中已经边缘化，但作为一种经验上的存在仍然值得重视。首先，由于存在着“单契”形制，合同与“单契”之上仍须有一个上位阶的概念加以统摄，这就是“契约”;其次，以形制为标准恢复传统契约的分类也是必要的。这里就以形制为标准，将现代契约分为两个基本类型，即“单契”与合同(见下图)。
(三)重新认识“契约”与“合同”———从具体关系的角度 从形制的角度划分现代契约的类型是认识契约的一个基础，不过，还有必要结合契约的性质加以讨论。前文提到，清代的契约当事人之间主要体现为一种具体关系，这种具体关系来源于当事人的事实身份。那么，在现代契约中是否仍然存在这种具体关系，并同样需要用具体关系的性质来认识契约呢?这需要再次审视民间“借约”。 在司法实践中，如果借款人违约不偿，出借人以一份民间借约(假定它的内容真实、完整)为凭据向法院请求借款人还款时，这份“借约”的效力在法院是得到支持的。法院不会因“借约”上没有出借人的签名就说这个借约不符合契约的生效要件。这是因为按照现代契约法理论，借款契约是实践契约，以借款人提供借款为生效要件，“借约”的存在已可证明借款事实的发生。不过，民间借约仍然在逻辑上与一般的现代合同存有差异。 首先，合同的一般成立要件须有双方当事人。但法院在面对一个民间“借约”时，以什么标准来认定那个出示借约的人就是借款关系中的一方当事人呢?这个问题应分为两个层面，(1)法院怎样辨认当事人身份的真伪?(2)法院以什么样的标准认定当事人的合法地位? 对于第一个层次，在司法实践中只要借款人没有对出借人的身份提出异议，一般不会去怀疑其身份的真伪。第二层次的问题在实践中也不需要回答，因为双方当事人是明确的，也就是说，符合“有双方当事人”这一成立要件。但这里不是讨论当事人身份的真伪，而是讨论认定当事人身份的标准。分析认定标准就会发现，法院适用了两种不同的标准，对借款人来说，法院认定他是当事人之一是因为有书面签名。但对于出借人来说，法院认定他是当事人却不需要签名，而是因为他提出了偿还的请求，并且有借款人的默认。不同的认定标准说明在民间借约中法院事实上承认借款人和出借人的地位是有差别的。 其次，在认定了契约成立后，还须以当事人的意思表示真实为生效要件。但民间借约既然没有出借人签名，如果又没有其他证据的话，理论上无法于事后证明出借人的真实意思表示。当然，实践中因为当事人身份一旦认定，出借人只要请求偿还，就可以推定其借款时的意思表示真实。但这说明，在认定民间借约的当事人的意思表示真实性时，法院也承认两种不同的标准，即借款人的意思表示真实性必须适用书面形式，而出借人却可以适用事后推定的方式。因此，在认定民间借约的当事人的意思表示真实性方面，法院也适用着差别待遇的原则。 同样是当事人，借款人的意思表示真实性需要明示，出借人的意思表示真实性只需默示。这虽然对司法实践的影响并不大，也并不影响民间借约的有效性，但却说明不光在民间借约的当事人之间，而且法院也一直在事实上承认出借人与借款人的地位是不同的。在认定一份民间“借约”有效之前，法院已经而且必须先予认定借款人和出借人之间有一方在事实上具有优越的地位。这种不平等的地位，当然不是指法律人格的不平等，而是具体关系的不平等。 那么，这种现代民间“借约”在具体关系及其性质方面，是否与清代的“单契”相同呢?答案是否定的。 首先，清代中国尚不存在一个现代意义的宪法及民法体系，因此，契约当事人的资格、地位等方面都没有统一的法律规范，这就意味着当缔结一项契约时，当事人可以直接将自己的社会身份带入契约关系，这一社会身份就成为契约关系中的一种事实身份，并因这种事实身份与其他当事人形成一种具体关系。这一逻辑反过来说就是，清代的全部契约关系都体现为一种具体关系。而在现代社会中，人格平等原则已经成为现代人的基本生存条件。这种平等的制度框架是所有的人行动的基础，且这一基础不会因个别的身份或角色差异而动摇，这样，即使是一个民间借约，也必须从两种关系上去认识，首先是抽象关系，其次才是具体关系。平等的抽象关系是现代契约得以成立的基本条件之一，而具体关系必须是在抽象关系的基础上加以认识。 其次，从具体关系的内容来看，民间“借约”与传统契约中的“单契”也不能一概而论。据上所述，传统的“单契”当事人之间可能因经济的、宗族的等因素形成强弱对比，同时，也因交易上的习惯而形成信用落差。但现代民间借款关系中，当事人之间的地位已经不成为影响契约成立的最重要的因素，在民间借款关系成立后，具体契约关系主要体现为一种信用“落差”，而借款方正是通过出具“借约”的形式来填补这一“落差”。 总之，在认识清代的“单契”时主要是借助具体契约关系，但对现代“单契”的认识则须依赖于抽象关系和具体关系两个方面。同样，认识现代合同也有必要结合抽象关系和具体关系。只不过由于现代合同法理论假定每个人以平等的身份进入合同，同时又在合同文书的外观上保证了平等的形式，因此，现代合同中的具体关系被遮蔽了。但是，对现代“单契”的分析，已经使我们认识到，仅仅看到现代合同中的抽象关系是不够的。抽象关系的性质当然重要，但绝不能说具体关系的性质是次要的。契约的抽象关系在现代社会中总是一致的，但这是理论上的一致，要区分一种契约是否真正的合同，除了借助抽象关系的性质外，另外可以借鉴的依据就是具体关系。从这一意义出发，即使“单契”彻底从社会生活中退出了，也并不影响我们通过分析具体关系的方法去辨认现代契约。实际上，即使在现代社会里也很难保证所有当事人都能以平等的地位进入到所有契约关系中，观察格式合同可以发现，现代契约中不平等的具体关系并不仅仅局限于民间“借约”的范围内。 就民间“借约”而言，其具体关系的不平等主要体现为一种信用关系上的差距，“借约”在功能上表现为对信用差距的填补。而导致这种信用“落差”的主要原因是信息的不对称，通过制度干预，如在立法上建立个人信用档案和个人信用评级制度，提高违约人的违约成本，这种信息不对称的格局是能够得到弥补的。 然而，格式合同中的当事人双方却不仅仅表现为信用关系，而是反映为能力上的“落差”。一般认为，格式合同是由一方当事人预先制订，由不特定的相对人只能全部同意或不同意的合同。格式合同在现代生活中已经占据极为重要的位置。其运用也为当事人带来了诸多好处。但同时格式合同的运用也引发了诸多流弊，这些弊端有一个特点，即格式合同的制作人在合同关系中占据了强势的地位，并利用这种地位推卸或免除自己的责任，相对人则过多地承担不公平的义务。本来，合同的基本原则是当事人意思自治，这意味着当事人享有是否缔约的自由、选择另一方当事人的自由、决定缔约内容和契约形式的自由。然而，在格式合同中，另一方当事人却往往不得不承担违背自己意愿的义务。应该说，格式合同本身并不直接导致违背意思自治原则。格式合同的制订人只是强调格式条款不能协商，即相对人对格式条款只能整体地接受或拒绝，没有讨价还价的余地。也就是说，格式合同的制订人并没有直接强迫他人接受格式条款。 就另一方当事人而言，他毕竟可以在有或无之间选择!那么，在很多情况下，另一方当事人为什么仍要接受违背自己意愿或明知是不公平的条款呢?这是因为，意思自治要真正得到实现还需要一些社会条件或外部环境作为基础。比如，相对人在拒绝了格式合同的制订人后，至少能够找到其他可供选择的合作或交易伙伴，同时，这也意味着他能够掌握市场上其他可供选择的信息。当市场上没有其他可供选择的合作伙伴时，对于相对人来说，并没有所谓的选择是否缔约和选择缔约相对人的自由。又由于格式合同的形式，因此，相对人也就谈不上决定合同内容和合同形式的自由。总之，当制订人在某一领域占据垄断地位并出具格式合同时，相对人已经整体性地丧失了意思自治的可能性。 格式合同的核心是格式条款，格式条款又被称为“不公平条款”。这个称谓体现了格式条款的不公平可能性。通过以上分析发现，不公平结局是由多方因素造成的。一方面，是格式合同的内在特征。即不可协商性。有学者指出，格式合同有诸多特征，如单方预先拟定、要约的广泛性和持续性、规范完备和定型化、不可协商性、当事人地位不平等，等等。这些认识都有合理成分。但正如另一些学者指出的，格式合同与示范合同之间，以及格式条款和格式条款文本之间是需要严格区别的，这种区别的意义在于，示范合同和格式条款文本同样也具有单方预先拟定、要约的广泛性和持续性等特征，但示范合同和格式条款文本却只是起着引导的作用，并不意味着当事人之间不能对其中的内容进行协商或修正。 可见，能够与示范合同、格式条款文本相区别的仍是格式合同的不可协商性。另一方面，当事人地位不平等则并不是格式合同的内在特征，而是一种潜在的因素。要引发这一因素，必须具备两个条件，一是外部客观环境趋使相对人不得不接受格式合同，二是相对人不具备与格式合同制订人对等的“议价能力”。当然，在实际生活中，既然因客观环境的制约而被迫接受格式合同，已经意味着相对人没有对等的“议价能力”，因此，“外部环境”和“议价能力”不对等只是一体之两面。不过，区分它们有助于认识格式合同的垄断性。换言之，当需要确认某一个格式合同关系是否不平等时，除了需要分析当事人的实际能力外，还需从外部环境上去观察一方当事人是否不恰当地利用了在特定领域中的垄断地位。 值得一提的是，在现实生活中，判断格式合同的当事人的地位并不容易。人的自身条件总是不可能完全一致，人的地位决定于每个人的教育程度、职位、经济状况、社会关系等等条件，甚至体力、智商、容貌等个体因素在某些能力对比的关系中也显得极为重要。这些内在或外在的条件使得人们的“议价能力”具有差别。因此，仅仅因为“议价能力”的差别就将格式合同一律断定为不平等是不合适的。这正如有学者所指出的: 换言之，只有在一个自由竞争的市场，现代人方能具备实质性的选择自由。相反，当格式合同的制订人处于垄断地位时，另一方当事人已经“别无选择”，也无所谓讨价还价了。这种不平等才是真正值得规制的对象。 综上可以发现，格式合同所带来的流弊是由不可协商性与不平等的可能性两方面因素相结合而导致的。其中，不可协商性是格式合同的内在特征，不平等的可能性则与具体的身份或地位相联系。当一方当事人具有垄断特征时，当事人之间的“议价能力”形成“落差”。这种能力“落差”与民间“借约”中的信用“落差”不同，后者以法律保障为底线，并更多地可以通过当事人的行动来加以填补。而格式合同中的能力“落差”则难以通过自身努力加以填补。任由这种能力“落差”发展，只能导致强者恒强、弱智愈弱的局面。因此，要预防格式合同带来不公正的结果，除寄望于垄断方的自律外，必须通过立法或行政等手段加以规制。 不过，虽然垄断与非垄断的区分是重要的，但在具体关系中，仅仅区分垄断与非垄断关系又是不够的。借助社会调查和财经数据，垄断地位的辨认已显得相对容易。一般来说，在电信、交通运输、能源供应、保险、旅游、银行等公用事业领域都可能存在着垄断，为了防止公用事业部门制订不公平的格式条款，我国在立法上已作出规制，如《合同法》第39条、第41条、第53条等，这些规定相比于西方发达国家来说还不完善，但仍然是一个进步。 然而另一方面，在非垄断领域中也存在着不平等的具体关系。在这些不平等的关系中，哪些是法律可以放任不管，哪些是应该加以规制以及如何规制，对现代法来说不是一个容易回答的问题。不过，通过具体案例以及经验的事实，已经触发了立法开始保护特定领域内的“弱者”。因此，“弱者”概念在现代民法中已显得极为重要，“弱者”身份的确定将直接导致国家立法活动的介入。然而，“弱者”的范围、性质等等都需要进一步研究。现在，对“弱者”的认定及保护主要有两种立法模式，一种是通过特别法来确定某一类“弱者”的身份，并认可在这些领域的契约关系中，“弱者”在抽象人格之外还存在着一种“具体人格”。另一种模式是在基本法律如民法典中确认弱者的身份。如《荷兰民法典》将四种人确定为弱者，即未成年人、消费者、雇员以及侵权行为的受害者，中国是采取第一种模式，如通过《消费者权益保护法》、《妇女权益保障法》等特别法的形式保护社会中的弱者。但值得注意的是，这些身份在具体的契约中是否均构成具体关系的不平等不能划一而论。如在市场竞争激烈的行业中，企业与消费者就不一定是强与弱的关系。换言之，在契约关系中，抽象的“弱者”概念不能代替具体关系的性质判断。 ▲中华人民共和国合同法 另外，通过特别法加以规制的遗憾是，它可能使成文法系国家中的法官产生一种误解，即只有通过立法加以确认的“弱者”才需要倾斜性的保护。这样，在可能出现“弱者”的无名契约中“弱者”难以得到公平的待遇。比如，当学校与家长之间订立一份校服购买契约时，家长是否处于“弱者”地位呢?小区业主与物业服务公司签订物业服务契约时，业主是否“弱者”呢?在上两例中，小区业主往往是一个特定的人群，他们的利益将有可能反映到立法中，而“家长”则是一些不特定的人群，他们的利益难以通过立法的形式体现，这就需要法院在契约纠纷中个别地认定“弱者”身份。而这又需要预先达成一个共识，即无名契约中的“弱者”可能需要倾斜性的司法保护。可见，在契约关系中，不但有垄断关系这种明显的不平等的情况，在垄断关系之外，由于“弱者”身份的存在，还存在着一种程度较弱的不平等关系。也就是说，在现代契约中，不平等的具体关系在程度上还有强弱之分。垄断关系不过是不平等关系中程度最强的，其他契约中的弱者与强者之间的较弱的不平等关系，也应引起现代法的关注。 通过揭示现代合同关系中那些貌似平等但却掩盖着不平等关系的事实，可以在一定范围内得到许多有益的结论。一方面可以肯认，不平等的具体关系是普遍存在于现代契约中的。这样，如果还要维持合同自由原则，就必须承认“合同”概念不能涵括这些不平等的具体关系。因此，维持“契约”与“合同”的区别并使“契约”作为“合同”上位概念仍属必要。而“格式合同”与“格式契约”也须区分。一个难题是，对于那些不是“单契”而具体关系又不平等的契约的称谓也需统一。从汉语习惯来看，我倾向于“契券”这一称谓，因为该词在正式场合尚属通用。另一方面，无论称谓如何，对于所有的现代契约都应既从抽象关系又从具体关系上去定性分析。这样，“合同”就应表述为，抽象关系平等而具体关系相对平等的契约;“契券”则应表述为抽象关系平等而具体关系不平等的契约。另外，不平等的具体关系中有程度“强”、“弱”之分。那些一方当事人以垄断身份参与的契约形成的“强”的不平等关系，可通过立法加以规制；而某些特定或不特定的人群，如消费者、妇女与未成年人、农民、业主、家长等以“弱者”身份参与的某些契约，从而形成“弱”的不平等关系，有的可以通过立法来规制，有的则只能通过司法加以倾斜性保护。基于此，不但有必要以具体关系的性质为标准对现代契约重新分类，并且这种分类应该体现具体关系中不平等程度的强弱(见下图)。 五、结 语 英美法中表达“契约”或“契据”的概念是多种多样的，这些概念构成了一个丰富的契约世界。反观现代汉语在契约用语上则显得乏味无比。我们反复使用的就是“合同”、“协议”，勉强加上“契约”、“字据”和“契券”等。从语言学的角度来说，概念是分析事物的基本工具，某一范畴内的概念越丰富，说明对该范畴的认识越细致。如在汉语世界中亲属范畴的概念就远远多于西方语言，这样，许多中国人关于亲属关系的区别是西方人难以理解的。反之，用汉语中的契约概念理解英美法的契约世界也是远远不够的。 对于概念的理解涉及语词的意义和相互之间的关系，这就需要对概念进行辨析。辨析工作能够得到概念的差异，从而使概念在系统中通过比较而固定下来。本文对“契约”与“合同”两个概念加以辨析，也是试图达到这个目的。 ▲现代契约的分类(以具体关系的性质为标准) 本文一直试图说明的是，在汉语世界中，最适合描述社会一般关系的概念就是“契约”。相反，“合同”则是一个在内涵与外延上均小于“契约”的概念。汉语“契约”的成立不一定需要平等的价值观，也不需要“完全”或完整，而“合同”却至少从清代起就已经附着了平等、对等、完整等意义。因此在汉语中，“契约”和“合同”的关系是上位和下位概念的关系而不是相互替代的关系。进一步，也惟有在契约范畴内保持概念的多元化和层次化才能真正为现代契约理论提供有力的分析工具。从这一意义上来说，本文不同意将“契约”与“合同”视为非此即彼的关系。 在现代格式合同里，当事人的地位决定了他能否将自己的意志体现到合同中。由于格式合同的实践，再加上全国性的自由竞争市场无法维持①，意思自由的理想失去了现实依据。据此，契约法研究已经必须考虑当事人的地位，具体关系也凸现在现代契约法的视野里。现代契约法的任务被定位为追求实质正义以及“社会妥当性”。这说明，无论古代还是现代，要观察契约活动与契约关系，均需先认识当事人是以何种事实身份进入契约，以及事实身份在契约中构成何种具体关系。或许可以说，具体关系既是历史又是现实，它存在于任何人类社会，只是数量多少和程度轻重的问题。 当然，在认识具体契约关系的同时，不应否定抽象契约关系的重要性。在现代法中，平等带有普遍的、抽象的意义。由于“人格”概念的限定，现代人的身份附着在人格上，人格平等构成现代人行动的制度底线。同时，平等又是现代法的价值，这就意味着，不平等的现象是作为反面意义被揭示和否定的。这样，尽管现代社会中仍然存在着各种不平等的具体关系，但主流意识形态和法律原则为人们尽可能地维持了一个平等的生活领域和精神环境。总之，人格平等和平等价值的确立，已经根本性地改变了一个社会的气质，使现代社会在法律体系和人文环境方面都区别于传统社会。因此，具体关系的性质，无论平等与否都与现代社会中的抽象关系不是一个层次的问题，二者不可混淆。 综上所述，对现代合同法的意义也应在肯定的基础加以批判。现代合同法承接罗马法以来的概念体系，并依据自由和平等价值建构起一个规范系统。凭借概念体系，人们对合同的订立、履行以及违约责任等都有了较为明确的预期，从而使契约活动得到了普遍的规范，同时为裁判提供了可靠的依据;通过价值系统，则使所有的现代人在客观条件许可的范围内能够通过协商的方式实现自我意志。从这两方面来说，现代合同法功不可没。然而，现代合同法所设定的抽象平等关系，使得具体关系中的不平等事实受到遮蔽，由此使得法律的公正价值有可能遭到忽视。 另外，由于概念体系与抽象平等关系的设定，契约不再是作为一种过程被看待，而是被化约为失去时间性的平面关系。由此，现代契约已经难以在动态中依靠私人活动而达致平衡，而是越来越依赖于立法或司法。然而，国家权力在平衡契约的功能方面不可避免地具有滞后性，同时，由于掌握私人信息的成本过大，事实上也不可能完全依赖国家权力来实现契约公正或契约平衡。可见，从概念体系和价值系统上，现代合同法仍有纠偏或修正的必要。在修正方面，承认“契约”这一概念的合理性，不仅仅是一种语词之争，而是基于这样一种考虑，即契约概念的多元性是契约当事人身份的多元性以及契约关系的层次性的现实要求。因此，承认“契约”概念独立于“合同”之外，是将关于契约活动的描述更加接近其真实的面貌，从而一方面肯定事实身份在契约中不可替代的地位，扩大契约中的自治空间，鼓励私人更多地通过协商行动而摆脱对国家权力的依赖;另一方面则勾勒出国家权力能够介入契约活动的领域，并为国家权力的介入提供合理性。 总之，应该严格区分“合同”、“契券”和“契约”之间的关系。合同是平等主体为处分各自的权利义务而达成的合意关系。在合同中，主体之间的平等性不但包括抽象关系上的平等，且意味着具体关系的相对平等。以平等性为前提，合同当事人的意思表示具有相对完整的真实性。正是平等性和真实性决定了合同的本质仍然体现为一种合意，而合同的约束力与合理性均首先来自于真实意思表示和平等主体之间的合意。 契券则是平等主体在具体关系中因允诺而形成的约束关系。在契券中，抽象关系的平等和具体关系的不平等，决定了当事人意思表示并非具有完全的真实性。由于意思表示的不完全真实性，契券的达成不是基于充分的协商，因此，契券属于效力有瑕疵的契约。如果契券的一方当事人对契券提出异议，则仍有通过法律或非法律手段修正契券的可能性;如果契券当事人放弃异议的权利，则当事人的履行或默认应视为填补了契券的瑕疵。 最后，契约是合同与契券的总和，契约当事人因合意或允诺而受到某种程度的约束。其中，合意与允诺的区别在于，(1)在意思表示的真实性方面，合意具有相对完全的真实性，允诺则具有不完全的真实性；(2)在可协商性方面，合意的效力基于协商的充分性，允诺的效力则基于协商的不充分性。但无论意思表示的真实性是否完全以及协商是否充分，都不阻止当事人继续协商或协调的可能性。即使基于完全真实的意思表示和充分的协商，即在合同中，“由信息不对称引起的弱或强的不可缔约性”，以及偶发事件的不可预测性，都或多或少地注定了契约的不完全性。因此，无论是合同还是契券，要达致平衡的状态，均允许协商的可继续性。这里所谓的“协商”，既包括当事人提出异议、反异议和重新达成一致等交流活动，也包括基于利益考量后的默认、履行、部分履行以及对部分履行的承认等行动。可见，契约可归结为，在约束条件下，当事人利益在协商的可继续性(交流与行动)中达到系统性的平衡的状态。这里的“约束条件”，既包括制度框架，又包括外部环境和事件发展的可能性。这里的“平衡”，既取决于主体意志即权衡利益的主观性，同时受到信用程度或“议价能力”的制约。总之，既不是合意也不是允诺，而是协商的可继续性对契约当事人产生约束。只有当事人处于可继续协商的系统中时，我们才把这个系统称为契约；反之，丧失协商的可继续性的系统则不再视为契约。换言之，不是意思表示或意思表示一致，而是协商的可继续性才是契约的根本属性。 @明哲?? |
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