张忠民：能源危机的私法应对 ——以能源合同为中心

转自《法商研究》, 2013年第2期，能源危机的私法应对——以能源合同为中心 

能源危机的私法应对

——以能源合同为中心

张忠民

摘要：能源危机的本质是能源需求和能源供给之间的不平衡。私法应对能源危机具有优越地位，合同应对能源危机具备天然优势和深远意义。能源合同普遍存在和适用于能源开发、能源加工、能源储运、能源供应、能源贸易和能源规制等众多领域。应当通过继受、修正和发展传统的合同要件，建构复合性的能源合同，最大化地联结多方主体、两大法域，追求能源私权与能源公权的衡平，强调安全优先、兼顾效率，以应对能源危机。为发挥能源合同的优势，应当采用基本法和单行法相结合的立法模式，对其作出一般性和具体性规定。

关键词：能源危机；合同法；能源合同

        

        能源是人类社会赖以生存和发展的物质基础，是生态文明建设的关键环节，更关乎经济、政治、文化和社会建设。关于能源的定义，不同的学科有不同的界定，但几乎都承认能源具有稀缺性、价值性等特点。人类社会的发展，不断地对能源的质和量提出更高的要求，于是就产生了矛盾，这种矛盾是能源危机产生的根源。能源危机的本质在于能源需求和能源供给之间的不平衡。由此，能源危机的应对，必须平衡能源需求和能源供给之间的关系。单从量上言之，路径主要有二：相对扩大能源的供给或相对减少能源的需求；而就质上说，满足和成就能源需求方与能源供给方的各自利益和诉求，促使其和谐。我国当下所坚持的“节约优先、立足国内、多元发展、保护环境、科技创新、深化改革、国际合作、改善民生”的能源发展方针，正是量和质双重努力的原则性概括。应对能源危机是一项系统工程，须在此原则的指引下，仰仗众多部门合力为之。

        法律作为调整包括能源供求在内的社会关系的最为重要的规范应当发挥作用，因为能源危机的应对必须科学配置多方主体基于能源需求和能源供给所产生的各种权利（权力）和义务、综合衡量各方之利益、妥善处理可能性的纷争，而法律的定分止争、利益衡量、指引、预测和评价等功能使其在应对这些问题上具有天然的优势。

        

         一、理论基础：能源私法优位及合同制度的独特价值

        实现能源供给和需求之间的和谐、应对能源危机，必然涉及能源的勘探与开发、加工与转换、仓储与运输、供应与服务、贸易与合作、规制和管理等诸多领域。这些领域主要依仗广义能源法的调整，但能源法体系在世界范围内并未得到公认。从法理上讲，完备和周延的能源法体系一般是由能源基本法和能源单行法构成。事实上，不论是基本法还是单行法，都是在界定和规范能源归属、开发、利用和保护中所涉及的公权力和私权利，因此能源法可分为能源公法与能源私法，前者主要规制能源权力，与公共政策联系较多；后者则主要规定能源私权，与日常生活密切关联。虽然两者有所侧重，但并不存在绝对适用公法或私法的专属地带。能源私法着重从归属和利用两个环节着手加以调整，具体通过物权法和合同法的作用实现其目标。易言之，能源私法应对能源危机的制度安排主要为物权制度和合同制度。其中，明确能源的归属、勘探和采集等方面的权利是平衡能源供给和能源需求的必要前提和基础，此时需仰仗物权法，重点体现为界定能源的所有权、勘探权和采集权。限于本文的主题，此处不再就物权制度展开探讨。

        （一）私法应对能源危机的优越地位

        １．能源私法的优位。相对来说，能源私法具备优先性，其根源在于私法优于公法。公法与私法的内质不同，分工也较为明确。当然，随着社会关系的日益复杂化和系统化，两者又有所交叉和互动，并不当然排他：私权的享有和实现需要公权的服务和保障，公权从根本上源自私权的让渡，公权行使也离不开私权的配合。从终极来说，公法具备工具性格，私法则有目的属性，前者是实现后者的工具和手段。其根本原因在于当权利发生冲突时，私权优位于公权。作为特别私法的能源私法与作为特别公法的能源公法的关系也遵循同样的法理，当然具备优先性。

        ２．能源私法优位的意义。强调能源私法优位意义重大：（１）相对于能源公法，能源私法具备终极价值。虽然能源问题大多以能源战略、能源政策、能源规划、能源储备和能源管理等名目出现并表现出浓厚的公法色彩，但能源制度安排归根结底是为了满足私人主体的各项权利要求——对能源的占有、使用和受益，即使国家作为私的法人或者公的法人参与能源贸易、能源储备等各项活动也是如此。可见，从某种意义上讲，能源问题更是私法问题。（２）相对于能源公法，能源私法更具备现实研究意义。能源问题的研究因为一国能源基础、能源战略、能源规划和能源政策等因素的变化而带来能源公法的一些变迁，比如出现“法律政策化”倾向，对法律的确定性、稳定性提出了挑战。而能源私法基于私人主体在能源消费上的各种意愿以及由此形成的各种社会关系，进行抽象、提炼形成一般规则，与法律的确定性、指引性等各种特性更易契合。（３）能源私法的研究可以为能源公法提供支持和帮助。当设计出能源私法的一些基石性制度，构筑出能源私法的基本框架，为之提供服务和保障的能源公法体系和制度架构便不难勾勒出来。

        （二）合同制度应对能源危机的独特价值

        １．合同制度应对能源危机具有天然优势。前已述及，能源危机的本质在于能源供给和能源需求之间的不平衡。当然，在不同的历史阶段，囿于人类生存环境、认知水平、科技能力等因素，能源危机的具体表现形式有所不同、与之伴生的主要因素也随之不同：在２０世纪７０年代，以石油危机为主要表征；在当今社会，则以气候变化、环境保护、政治因素等为主要伴生因素。不论如何，应对能源危机须尽力平衡能源供给和能源需求。从主体意愿上讲，须促使能源供给方与能源需求方尽可能地达成合意。此外，能源供给方并不完全等同于传统意义上的能源生产者和服务者，能源需求方也并非仅限于传统意义上的能源消费者。他们实际上对应的是在能源勘探与开发、加工与转换、仓储与运输、供应与服务、贸易与合作、规制与管理等领域中，以某种权利和义务关系相互连接的、表现为支付某种“对价”的双方当事人。而应对环境危机的关键，则是尽可能地促使能源生产者、服务者、消费者等多元主体达成某种合意。

        合同正是达成合意的首要路径。能源领域主体多元，涉及开发者、加工者、仓储者、供应者等，每个主体都有可能成为能源供给方或能源需求方，因此，应对能源危机意味着尽可能地运用合同将这些主体予以联结、极力消除能源供给和能源需求之间的矛盾。

        ２．合同制度应对能源危机具有深远意义。合同包含两个基本要素：（１）适用于特定的主体，即哪些人之间订立的合同就在哪些人之间适用，是为“相对性”。（２）承载特定的意思，即合同的订立，首先是主体各自表达自身意思的结果，尽管表达的方式和程度有一定的差异；其次是合同最终的内容基本上是这些意思协商后、妥协一致的产物，尽管妥协的方式和程度也存在一定的不同。合同可以承载大量基于能源所产生的法律关系，搭建一个供各个有权主体就能源进行对话和交流的平台，尽可能地达成合意；如此，便可最大化地弘扬能源私权、避免能源公权的肆意。虽然当出于能源安全等价值的考量时，会适度地限制能源私权，但赋予其表达意愿、进行谈判等权利则是必须的：一方面可以防止能源公权的不当干预；另一方面，可以促使能源私权人接受谈判的结果，降低能源政策实施的难度，更好地应对能源危机。

         二、理论构造：属性、原则和适

        （一）能源合同的法律属性

        前已述及，合同联结的主体越多，达成合意的可能性越大，应对能源危机的效果就越好。如此，将能源合同定义为能源的所有者、勘探者、开采者、加工者、供应者、利用者等众多主体就能源的归属、开发、利用和保护等问题达成的一种协议，使其最大化联结多方主体。按照能源利用的进程顺序，能源合同包括能源开发合同、能源加工合同、能源储运合同、能源供应合同、能源贸易合同和能源规制合同；依法律属性的侧重，能源合同有能源私法合同与能源公法合同之分。由此，能源加工合同、能源储运合同、能源供应合同和能源贸易合同大都属能源私法合同，意思自治成分较多；能源开发合同、能源规制合同基本归为能源公法合同，对契约自由的限制较多。不难发现，能源合同是集合性合同。这种集合既指其包含了若干的单一性合同，又意味着其涵盖了能源领域内发生作用的各种合同的理论抽象。因此，能源合同最为重要的属性是其兼具私法和公法双重性质。

         １．能源合同具有“私法自治”属性。能源具备经济、效率、安全和生态等多重价值。一般来说，当其经济和效率价值得以凸显时，能源合同彰显出其私法属性。比如，在能源的供应者和消费者之间自由地设定基于能源利用而产生的法律关系，当事人可依自己内心之意思自主决定能源买卖、能源运输和能源加工（如制造煤气）等众多合同。并且，私法自治的领域正在逐渐扩大，这从能源市场准入资格的变迁即可窥见。能源行业以往大多由国有企业或政府专营，如今则多允许和鼓励民营资本进入。从国际上看，越来越多的国家将国有石油公司私有化、向私人部门开放能源行业和领域，等等。从国内看，从最早的严格禁止，到后来的逐步允许民营资本进入电力、石油等垄断行业和领域，再到晚近的鼓励和引导民间资本进入电力（独资火电、水电，参股核电）、石油（合作勘探开发、参股储运与管网设施建设）基础产业和基础设施领域。能源私主体的增多、合同作用领域的扩大，无不表征和强化着其私法属性。

        ２．能源合同具有“公权法定”属性。当能源的安全和生态价值得以凸显时，能源合同彰显出其公法属性。因为能源关系到一国国家安全和生态保护等诸多利益，各国基于本国整体利益的考量，不该也不能放任能源领域的绝对私法自治，而对能源进行严格的监管。当前，公权至少介入以下能源领域：能源矿产的勘探权和采集权的许可与限制转让，国家之间的能源贸易，政府和企业双重主体的能源储备义务，能源供应者的普遍义务，能源应急等。这些领域的能源合同要贯彻“公权法定”理念，使其监管和规制具备形式合法性与实质合法性基础。事实上，即便竞争性能源市场的呼声再高也不能改变，对于国有资本、政府控制在能源领域中的倚重和保留，因为“公权法定”属性在保障能源安全、应对能源生态化等方面具有重要的价值。与公法的管理和规制思维不同，私法强调自由和自治、侧重于能源经济和效率价值的追求，往往关注于如何扩大和确保能源的供应和服务，而不是关注如何抑制消费和需求或者应对其外部性。

        实际上，从法律的发展来看，能源合同具备私法与公法的双重属性正契合了私法自治原则在今天的扩展和限制———虽然私法自治是自由竞争、发挥个人创造性和经济运作的最有效手段，但也必须考虑到社会公正等其他问题，力图获得一种平衡。

 （二）能源合同的规制原则

由于能源合同自身复合多元，涉及能源私权和能源公权，关涉安全与效率，必须妥善处理众多变量之间的关系，因此，须以一定的原则加以指引。

１．能源私权与能源公权衡平原则。能源公权多是针对能源战略、能源政策、能源规划、能源应急、能源储备、能源管理等一系列问题中政府作为和国家公权等要素的表达；而能源私权则是就能源消费、能源利用、能源供应等诸多问题中私人领域和私权范围等要素的规定。两者之衡平，意味着两者之均衡和平等。其具体表现为：（１）能源私权人与能源公权人在地位上衡平。在能源私法合同中，当事人的地位衡平类似于合同法中对于缔约主体地位平等的要求；在能源公法合同中，当事人的地位衡平意味着“虽然当事人事实上不平等，但要力争创建一些沟通的平台，促使双方尽可能地开展平等的交流和对话”。瑏瑡比如在合同的订立中使用听证、招标等手段促使各方主体尽可能平等；又如在负有普遍义务的能源供应者与能源消费者之间规定强制缔约的义务，保证强势的能源供应者与弱势的能源消费者之地位尽量平等。（２）能源私权人意思与能源公权人意志衡平。一方面能源私权人欲借助能源合同实现其对能源的占有、使用和收益等意思，这些意思的完全张扬可能导致能源的减损、不安全、生态破坏等情形的发生。另一方面，由于能源公权人需借助能源合同实现其对能源的所有和管理等意志，这些意志的极端满足则可能导致能源不能最终服务于私人之意思，因此，必须衡平两者。（３）能源私权与能源公权在保护、救济上的衡平。其中，私权离不开公权的保护和救济，具体有两种方式：一是公权的事前积极作为、自我规制，如划定各种公权力之边界及行使的程序；二是事后的消极作为，如针对行政权的司法审查。主张能源私权与能源公权在救济上衡平就是强调司法审查在能源合同救济中的核心地位。

２．安全优先、兼顾效率原则。“安全优先”中的“安全”有两层含义：一是能源合同的交易安全，二是能源合同目的之安全；“兼顾效率”中的“效率”也有两层含义：一是能源合同本身的效率，二是指通过能源合同而实现的能源效率。安全优先、兼顾效率原则可以从以下两个方面理解：（１）安全优先，意味着能源合同本身所保障的“交易安全”和自身所追求的“能源安全”处于优先地位，当与其他价值发生冲突的时候，能源安全和交易安全具备绝对的、正当的不可替代性。这就说明，能源合同本身的“交易安全”优先于其自身的“效率”；能源合同所追求的“能源安全”优先于其追求的“能源效率”。对于前者，“照付不议”是典型例证，因为“特定情况下，即使能源供应者的供应在量和质等问题上有所瑕疵，依然按照契约的约定而支付相应的对价”，实际上正是在保证“交易安全”。对于后者，《联合国气候变化框架公约》则是明显佐证，它对于缔约国控制温室气体排放的一系列要求，正是基于“能源安全”优先性的考虑。（２）兼顾效率，意味着应尽量满足和实现能源合同本身的“效率”和其追求的“能源效率”；“兼顾”也表明了一定情况下牺牲效率的正当性。因为“交易安全”之于“效率”、“能源安全”之于“能源效率”，前者具备目的性、整体性、长远性；后者则具有工具性、局部性和短期性。当然，两者也是互相助益的，安全是效率存在的根基，效率也促进安全的实现。比如“照付不议”既是对交易安全的保障，也符合效率的原则，因为它避免了可能性的纠纷，从长远看降低了交易费用。又如《京都议定书》第２条明确规定缔约方应“增强本国经济有关部门的能源效率”，其目的是应对气候变化、保障能源安全。

能源安全优先原则在法律适用上具有优先性：（１）当能源合同的某些条款从法律上看缺乏相应的具体规定时，可以利用该原则解释这些条款，以弥补其漏洞。换言之，该原则可充任能源合同的潜在条款和补漏条款。值得强调的是，该原则没有直接适用性，也即不能单独作为个案裁判的依据，只能由法官通过援引之进行具体化，创制具体规范，进行法律补充。（２）法官可根据该原则判定能源合同全部无效或者部分无效。如果某能源合同虽然追求了能源的经济或效率价值，但违背了能源安全的要求，那么人民法院可援引此原则判定该合同全部无效或者部分无效。因为能源安全原则多以强制规定之面貌示人，如此，必须坚持“强制规定优先、意思表示随后、任意规定最后”的法律适用原则。这说明能源安全优先原则是能源合同中可以直接适用于裁判依据的原则，是属于授权条款性质的原则，而能源私权与能源公权衡平原则不具有授权性质。需要强调的是，能阓'U昣_源安全优先原则并不包含“交易安全优先”，仅指能源供应安全与能源使用安全有机统一的“能源安全”具备优先性。

（三）能源合同的适用领域

  运用合同应对能源危机实际上是利用“合同”这一标签和制度，使之与“能源”联姻，生成能源合同，使其作用在能源的开发、加工、储运、供应、贸易、规制等众多领域。在这些领域，合同法发挥着重要的作用：一方面通过若干典型有名合同的作用直接地适用，如仓储合同和运输合同；另一方面，通过合同法基本原理的指导间接地适用，如合同的等价有偿、平等自愿等原则。有名合同主要适用于那些合意成分较浓、私权手段较盛的领域，如能源的加工、储运、供应和贸易等领域；无名合主要适用于那些合意成分较淡、公权手段较盛的领域，如能源的开发和规制等领域。

１．能源开发领域。在勘探和开采阶段，矿产能源所有者、矿产能源勘探者和矿产能源开采者可能订立３种合同：所有者与勘探者之间的许可勘探合同，所有者与开采者之间的许可开采合同，勘探者与开采者之间的合作开发合同。特别是在能源的合作开发过程中，可能会发生采矿权的转让问题，即采矿权在二级市场上的转让更要借助合同的形式予以明确。

２．能源加工领域。能源加工是指借助外力将一次能源转换成二次能源的过程。瑏瑨在这个过程中，合同的适用情形大致有两类：（１）若一次能源的矿业权人与加工权人不是一人，则可能产生两种合同：能源的所有人与能源的加工权人之间的许可与被许可加工的合同，一次能源的权利人（多是矿产能源的开采权人）与矿产能源的加工权人之间的加工转换合同。（２）若一次能源的矿业权人本身即是矿产能源的加工权人，则大多属同一法人内部的“准合同”。

３．能源储运领域。能源储运包括能源的仓储和运输。在仓储阶段可能会订立能源保管合同、仓储合同，在运输阶段可能会订立能源运输合同，如能源货运合同和能源多式联运合同等。须注意的是，国家基于能源安全和能源生态等价值的考虑，一般多建立能源储备。能源储备有能源产品储备和能源资源储备两种，前者以成品油、天然铀产品等为对象，后者以石油、天然气、天然铀、特殊和稀有煤种等资源为对象。于是，就可能产生政府与储备企业之间就履行能源产品或能源资源的储备义务所分别订立之合同。

４．能源供应领域。该阶段主要涉及能源产品供应合同和能源技术服务合同两大类，后者如合同能源管理。因为能源供应是一种具有某种公共性的社会服务，故该阶段的能源合同具备特殊性：一是能源供应企业不得拒绝与能源需求者之间签订基于公共事业能源服务的能源合同；二是该能源合同不易受到能源供应企业的停业、歇业等问题的影响而单方终止，因为这类企业的停业、歇业等必须经过政府的许可。

５．能源贸易领域。能源贸易是指发生在国际范围内的不同国家的当事人之间就能源的开发、利用和保护等问题而进行的交易。从宏观上讲，国际之间的多边或双边贸易条约承载了贸易各方的意志，是框架性合同。比如，１９９１年《欧洲能源宪章》即为一框架性合同，具体包括《能源宪章条约》、《能源宪章贸易条款修正案》和《能源效率与环保问题议定书》等一揽子法律文件。从微观上讲，国与国之间就其各自设立的能源公司之间的贸易往来所订立的协议是具体的实施性合同，它往往明确如下主要内容：东道国能源所有权的行使方式，外国能源公司与东道国就能源领域内的合作之角色定位和具体之权利。

６．能源规制领域。能源规制是能源管理主体基于能源安全、生态等价值的考量，就能源应急、储备和科技等方面的问题对管理相对人实施的某种禁止、限制或倡导，如国家为了能源应急而对能源资源和能源产品的消费与利用进行一定的限制甚至禁止，为了鼓励新能源的开发和利用而制定税收减免等倡导性的规范措施予以扶持和引导。禁止、限制性或倡导性的规制，可以是国家或政府的单方行为，也可采取合同形式，因为规制仍需受制于主体意思之合理与适度的表达。相对来说，采合同形式更具优势：既可以调动受规制主体的积极性，又可固化双方的权利和义务，使规制更具可行性。

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