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【审判规则】 非法从事期货交易属于非法经营罪的范畴，人民法院在审理期货交易型的非法经营罪时，需要有关行政机关对行为进行性质认定以协助案件司法审理。但行政部门对非法经营行为的性质认定，并非非法经营案件进入刑事诉讼程序的必经程序。有关行政部门因证据灭失未作出性质认定的，不影响该类案件的审判。行为人未经批准，利用互联网创立期货交易平台，招揽不特定客户进行黄金标准化合约交易，仿照期货交易所经营方式，收取保证金、强行平仓等，其合约符合期货合约的特征，其行为符合期货交易行为的法律特征，是法律规定的非法经营行为，即使没有相关期货管理行政机关对其行为作出性质认定，人民法院亦可依职权认定上述行为属于期货交易行为，行为人的行为构成非法经营罪。 【关 键 词】 刑事 破坏社会主义市场经济秩序 非法经营 黄金期货交易 性质认定 证据灭失 批准 【基本案情】 钱翔公司（杭州钱翔投资管理有限公司）不具有经营期货业务的资格，其实际控制人黄庆、龚义利用互联网平台创办网站，客户在其网站开户，进行集中交易，大量社会公众在其平台进行黄金标准化合约交易。客户交纳保证金后，获得登陆系统的账号、密码以及一定的交易金额，其交易平台上还显示与国际即时金价基本一致的浮动报价，客户在平台上采用五倍以上的杠杆倍数放大交易额进行买入或者卖出交易，当交纳的保证金比例不足30％时会被强制平仓。客户交易成功后，钱翔公司收取相应的手续费。自2008年8月至第二年4月，黄庆、龚义先后与陈X、余X、华X等数百名客户进行黄金标准化合约交易，获取违法所得1 009万余元。 公诉机关以黄庆、龚义非法经营罪，提起公诉。 【争议焦点】 行为人未经批准，利用互联网创立期货交易平台，招揽不特定客户进行黄金标准化合约交易。行政机关因证据缺失未对上述行为作出性质认定的，人民法院可否依职权认定上述行为属于期货交易行为，进而认定行为人的行为构成非法经营罪。 【审判结果】 一审法院判决：被告人黄庆有期徒刑六年，并处罚金1 500万元；被告人龚义有期徒刑五年六个月，并处罚金1 500万元；以违法所得购买的车辆予以没收，上缴国库。 被告人黄庆不服一审判决，以涉案业务并非期货业务；即使构成非法经营罪，亦系单位犯罪；一审判决认定违法所得1 009万元证据不足，既判处罚金又没收财产错误为由，提出上诉，请求改判其无罪或者适用缓刑。 上诉人黄庆的辩护人认为：一审判决罚金过高，请求从轻处罚并适用缓刑。 二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。 【审判规则评析】 中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经有关国家主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，非法经营期货业务是指没有经营期货业务的资格而经营，或者虽然有经营期货业务的资格，但是超越法定经营范围经营期货业务。根据国务院《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。在我国内陆从事黄金衍生产品交易、黄金现货交易、黄金期货交易、黄金期货经纪业务及黄金进出口的，均须取得相应的资格。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》均规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。所以，在认定是否为非法集资犯罪时，没有行政部门作出性质认定的情况下，人民法院可以结合《刑法》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定判断案件事实的性质，认定非法集资行为。而非法经营黄金期货的行为专业性亦较强，我国将黄金期货交易授权中国人民银行进行监督和管理，故非法经营黄金期货的行为应由中国人民银行进行认定。在相关证据灭失或者不易取得的情况下，中国人民银行无法作出性质认定的，可以依照关于非法集资行为的认定方法，人民法院可以根据在案证据依照《刑法》、《期货交易管理条例》等规定认定黄金期货行为，从而认定为非法经营罪。 本案中，行为人作为公司的实际控制人，在公司不具有经营期货业务资格的情况下，通过互联网与客户采取集中交易的方式，招揽顾客进行黄金标准化合约交易，在交易中实行保证金制度、五倍以上杠杆倍数、当日结算制度。因在相关服务器无法找到网址、原IP地址已由新的网站覆盖、客户端的全部操作系统已经删除一系列原因，中国人民银行无法对上述行为的性质作出认定，且涉案公司已经注销，相关财务凭证及会计账簿均已灭失，无法委托专门机构进行证据固定检验。根据上述《意见》和《通知》的规定，行政部门对行为性质未作认定，不影响刑事案件的审判，法院可以根据相关法律法规认定犯罪。同样的，本案行为人利用我国黄金市场监管中的漏洞，以从事黄金现货保证金交易的名义，非法从事黄金期货交易，其行为符合《条例》第二条期货交易的定义，是采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，其标准化合约交易亦符合期货合约的定义，结合《刑法》第二百二十五条的规定，法院可以认定行为人的行为构成非法经营罪。 【适用法律】 《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 【法律修订】 《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）将《刑法》修改。本案例适用的第二十五条、第六十四条、第二百二十五条内容没有变更。 【法律文书】 拘留通知书 逮捕决定书 起诉意见书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书 【效力与冲突规避】 参考性案例 有效 参考适用
黄庆、龚义非法经营案
【案例信息】 【中 法 码】刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·扰乱市场秩序罪·非法经营罪·客观行为·非法经营证券、期货、保险业务 (S09050201111) 【案 号】 (2015)浙杭刑终字第17号 【罪 名】 非法经营罪 【判决日期】 2015年02月10日 【权威公布】 被《人民法院报》2015年4月9日刊载 【检 索 码】 P0714+8171ZJHZ++0415C 【审理法院】 浙江省杭州市中级人民法院 【审级程序】 第二审程序 【审理法官】 韩骏 马骏 郑庚 【公诉机关】 杭州市下城区人民检察院 【原审被告人】 龚义
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容) 《刑事裁定书》 原公诉机关：杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：黄庆。因本案于2012年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人方志华。 原审被告人龚义。因本案于2012年9月5日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人黄庆、龚义犯非法经营罪一案，于2014年11月25日作出（2014）杭下刑初字第569号刑事判决。被告人黄庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:杭州钱翔投资管理有限公司（以下简称钱翔公司）2008年7月17日成立，2010年3月16日注销。该公司不具有经营期货业务资格。 2008年8月，被告人黄庆、龚义作为钱翔公司的实际控制人，通过互联网购买软件、租用服务器空间，先后与客户签订开户协议书，采用集中交易的方式，招揽社会公众进行黄金标准化合约交易。客户向钱翔公司汇入保证金后，在被告人提供的交易系统中获取账号、密码及相应的金额；交易平台显示与国际即时金价基本一致的浮动报价，客户自行选择买入或者卖出，采用五倍以上的杠杆倍数放大交易额，当保证金比例不足30％时强制平仓；钱翔公司还向客户收取交易手续费。 自2008年8月至2010年4月，被告人黄庆、龚义先后招揽陈X、余X、华X等数百名客户进行黄金标准化合约交易，获取违法所得1009万余元。期间，被告人黄庆、龚义先后以违法所得购买a6l型奥迪牌轿车、es240型雷克萨斯牌轿车各1辆。案发后，雷克萨斯牌轿车已由公安机关扣押。 上述事实有公司登记材料、证券监管机构函、客户资料、开户信息及协议书、银行凭证及交易记录，证人汪X、虞X、邓X、陈X、余X、华X、吴X、叶X、夏X等人的证言，抓获经过、扣押清单，被告人黄庆、龚义的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人黄庆、龚义未经国家有关部门批准，非法进行黄金期货交易，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条等规定，分别判处被告人黄庆有期徒刑六年，并处罚金1500万元；判处被告人龚义有期徒刑五年六个月，并处罚金1500万元；以违法所得购买的车辆予以没收，上缴国库。 被告人黄庆上诉认为:涉案业务并非期货业务；即使构成非法经营罪，也系单位犯罪，且不属情节特别严重；原判认定违法所得1009万元证据不足，既判处罚金又没收财产错误。请求改判无罪或者适用缓刑。 辩护人补充认为:原判罚金过高。请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉和辩护意见，经查:（1）被告人黄庆等人控制的钱翔公司不具有经营期货业务资格，其采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易，在交易中实行保证金制度、五倍以上杠杆倍数、当日无负债结算制度，应当认定为非法经营黄金期货业务。被告人黄庆认为涉案业务并非期货业务，缺乏事实和法律依据。（2）被告人黄庆等人在钱翔公司存续期间，以非法经营黄金期货业务为主要活动，根据刑法规定，不应以单位犯罪论处。被告人黄庆及其辩护人认为本案系单位犯罪，不能成立。（3）本案中，公诉机关鉴于涉案交易的完整记录确已无法取得，故根据钱翔公司的账户资金情况，就低指控犯罪数额4700余万元；原判根据账户资金情况的书证、投资人及财务人员的证言、被告人供述等证据计算违法所得1009万余元，在数额认定上更有利于被告人；据此认定非法经营犯罪情节特别严重，符合刑法规定。对于被告人黄庆及其辩护人就此提出的异议，不予采纳。（4）原判根据刑法第二百二十五条规定对被告人并处罚金，根据刑法第六十四条规定没收违法所得购买的车辆，适用法律并无错误。被告人黄庆认为既判处罚金又没收财产错误、辩护人认为罚金过高，均不能成立。 本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人黄庆及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，对于改判请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 一、驳回被告人黄庆的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。
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