非法经营犯罪研究系列（二）期货配资行为并非必然构成非法经营罪

作者：车冲律师

非法经营犯罪研究系列（二）

期货配资行为并非必然构成非法经营罪

期货配资、股票配资是目前证券期货市场比较常见的现象，我们国家相关部门对于此种行为往往采取比较严厉的取缔政策，但是并非所有的“配资”行为都构成犯罪，本文主要就期货配资问题展开论述。按照“配资”的概念，期货配资是指期货配资公司在客户原有资金的基础上按照一定比例垫付资金给客户使用的融资方式。当亏损达到一定金额时,配资公司就会强行平仓。客户如希望继续操作,需再向期货配资公司交纳风险保证金。其根本目的在于解决客户的资金困境，放大资金杠杆。

一、并非所有的期货配资行为均构成犯罪

虽然实务中有很多配资行为被认定构成非法经营罪或者诈骗罪的案例，给人形成了给他人配资的行为均会被认定涉嫌犯罪的错觉。但是实际上并非所有“配资”行为均会被认定为犯罪行为。本律师认为如果“配资方”并未实施“经营”期货的行为，“资金需求方”从事的是合法期货交易行为，“配资方”只是出借个人账户和提供资金给他人进行合法期货交易的行为，则只是属于出借资金给他人使用的民事法律关系（提供期货账户的行为虽然被《期货交易管理条例》所禁止，但是违反该条例的行为并不意味着刑事犯罪），“配资方”和“资金需求方”之间形成的是属于债权债务关系而非刑法意义上的犯罪行为。

本律师基于以上观点分别举“无罪”和“有罪”的例子来加以说明：

案例1：无罪，行为人并未实施“经营”期货的配资行为

以湖#省咸#市中级人民法院（20#9）#12刑终2#9号《刑事裁定书》为例，在该案例中：周某2014年12月至2015年5月期间，黄#产管理有限公司及法人周某在未取得期货经营许可，也未取得其他期货公司授权经营的情况下利用从“深#管理有限公司”开立的期货交易主账户（该主账户为正常期货交易的个人账户）以及“众#理平台”交易软件，使用主账户从“美#有限公司”开立出杨某、伍某的期货交易个人账户，从“长#期货有限公司”开立出的陈某、张某、贾#波的期货交易个人账户提供给通山籍客户李某、宋某等人在“众#理平台”进行股指期货交易（买涨买跌），同时周某为客户使用的个人账户提供配资（即配备期货交易所需资金），为客户的个人账户进行风险控制（即设置强制平仓线），提供技术支持等，并收取配资月利息1.2%-1.5%，股指期货交易手续费等进行牟利。本律师将该案例的主要事实进行简要归纳： 

1. 周某即其公司在多个合法期货公司开设了期货交易个人账户；

2. 周某将个人交易账户利用某交易软件开设出子账户；

3. 周某将子账户提供给他人进行期货交易；

4. 周某按照约定对客户使用的账户进行风险控制+技术支持+收取利息、手续费等牟利。
   

从上面的事实可以看出，周某和客户之间形成的只有两个关系：一个账户提供与被提供的关系（提供账户给他人使用），一个是资金提供和被提供的关系（债权债务关系）。

而审判法院对以上行为不涉嫌犯罪的认定非常明确：“被告人周某利用“众#理平台”开立“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周某按照“借款协议”进行“平某”（停止客户进行期货交易），其行为实质上是“配资”行为，即出借资金给客户进行期货交易行为，且期货交易都是客户自主完成，是在未脱离“主账户”的合法交易。

二审法院对这以上行为的性质进行了进一步阐述：“原审被告人周某将其他公司设立的期货交易账户提供给李某、宋某等人进行股指期货交易，并通过借款协议向李某、宋某等人提供配备期货交易所需资金，收取配资利息及股指期货交易手续费等进行牟利。其行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“非法经营期货”。根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”，被告人周某的行为不构成犯罪。检察机关指控被告人周某非法进行期货交易，构成非法经营罪，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，对被告人周某宣告无罪。” 

案例2：有罪，行为人实施了“经营”期货的配资行为

以湖#省#门市东#区人民法院（20#6）#0#2刑初3#号《刑事判决书》为例，在该案例中：“被告人赵某某使用陈某某身份在恒#期货有限公司开设了期货交易账户，并利用该账户向他人提供期货配资业务。……2014年6月初，被告人赵某某将“众#理平台”软件中“详细状态”一栏无法显示的一款软件（即操作者无法在交易过程中通过交易软件看出自己进行的是模拟交易，还是真实交易），通过网络发给熊某某，指导熊某某安装了该软件在自己电脑上，赵某某将其设置的仅拥有模拟交易功能子账户交给熊某某使用（即借用正规期货交易的正常数据，由客户自己操作买卖期货，盈亏均正常反映在账面上。但期货账户操作数据不发到期货交易所，不产生真实交易，仅供客户学习操作买卖期货，账面亏盈仅作为操作者的训练成绩，无真实资金），并在子账户中按熊某某保证金数额按一定比例虚拟出相应资金供其操作买卖期货，赵某某正常向熊某某收取期货买卖手续费及配资资金利息，并对熊某某操作账户从事“风险控制”工作。2014年6月至9月间，熊某某多次通过银行转账给赵某某750元万配置资金，在赵某某提供仅拥有模拟交易功能的“众#理平台”子账户中“买卖”期货，全部“亏损”。”法院最后认定赵某的行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营期货行为，构成非法经营罪。

二、期货配资行为不构成犯罪的情形

两个案例中，赵某某所使用的“众#理平台”与案例中的周某所使用的相同的，其他行为模式也不相同，唯一的不同在于，周某通过软件给他人使用的账户是可以在真实的期货交易的账户，而案例2中的赵提供给他人的账户是无法进行真实期货交易的账户。在赵某提供的账户不具有真实接入市场的前提下，赵某的行为本质上相当于在利用正规期货公司的软件自己作为期货市场的经营者吸引他人进行期货交易，属于一种利用合法期货公司名义及平台“经营”期货的行为，而赵某本人的这种行为并未经过国家有关主管部门批准，自然属于《刑法》第二百二十五条中规定的“非法经营期货”行为，构成非法经营罪。

而实际上，法院的观点“本院认为，被告人赵某某未经国家有关部门批准，借用期货公司提供的模拟交易系统进行非法期货经营，其行为已构成非法经营罪。”也与本律师的观点相一致。

因此，为他人配资并且提供合法期货公司账号供他人进行合法期货交易的行为并不构成非法经营罪，而提供合法期货公司账户并未进入真实期货市场交易的行为才符合非法经营期货的定义，涉嫌构成非法经营罪。

本文是车冲律师结合办理非法期货平台涉嫌非法经营罪案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。