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文/马玉涛 渤海信托审计法务部 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源
关于在建工程抵押，是应办理抵押权登记（或称抵押权本登记），还是抵押权预告登记，对此，理论界一直有着不同的认识和分歧，实务中，各省市不动产登记机构的做法也不尽相同。但另一方面，在建工程作为融资担保已广泛运用于金融机构的信贷业务中，目前这种认识上的分歧给实务操作带来了很大的困扰，厘清抵押权登记和抵押权预告登记的区别，有益于指导实务操作及债权人的风险防范。
一、预告登记的性质、功能及类型
2007年颁布的《物权法》首次以法律的形式对预告登记作出规定，其后，《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《土地登记办法》、《房屋登记办法》等相继对此作了相应的规定。遗憾的是，上述法律法规及规章并没有对预告登记的定义作出解释。但是，关于预告登记功能的表述是清晰的，即，为保障将来实现物权，而进行的一种登记。由此可知，预告登记的权利尚不是物权。在性质上，它是以保全物权变动请求权为目的的登记制度[1]，同时具有物权和债权的属性。
通过对上述规定的梳理分析可知，预告登记与首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、查封登记等属于同一层级的概念，系不同登记形式；而所有权登记（如房屋所有权）、用益物权登记（如国有建设用地使用权）、担保物权登记（如抵押权）则是属于同一层级的概念，系不同的物权登记种类。以房屋的所有权为例，其既可能做所有权的首次登记、转移登记，也可能做预告登记、查封登记。同理，抵押权也是如此。
二、探究预告登记产生的背景和原因，有利于理解预告登记的功能，进而深入了解在建工程抵押权预告登记的属性
预告登记产生的原因有两个，一个是客观上不具备办理物权登记的条件，比如房屋尚未建成，无法办理所有权初始登记，但是为了保护买受人的利益，而采取的一项以保全物权变动请求权为目的的登记。另一个原因是虽然客观上具备办理物权登记的条件，但是，出于保护双方交易安全的考虑，而设置的一种制衡措施。比如，在房屋买卖合同中，先付款后过户，买方面临着卖方“一房二卖”的风险；先过户后付款，卖方面临着买方不能按约付款的违约风险。通俗的讲，一个原因是客观上不能办，另一个原因是主观上暂时不想办。但是，两者最终的目的是相同的，即“为了保障将来实现物权”。因此，不能将预告登记的客体范围片面的理解为客观上不具备办理物权登记条件的标的物。
《房屋登记办法》第七十三条规定，申请房屋抵押权预告登记的，应当提交房屋所有权证书。此条规定表明，在已有房屋所有权证书具备办理抵押权登记的情况下，也可申请办理抵押权预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交已备案的商品房预售合同。该条规定则表明，在预售商品房不具备办理物权登记条件情况下，可持预售合同办理预告登记。
在此基础上，还可以进一步得出如下结论，能办理物权本登记的，一定可以办理预告登记；而能办理预告登记的，则不一定能办理物权的本登记。比如，预购商品房能办理所有权预告登记，但尚不具备办理所有权首次登记。
三、在建工程既可以办理抵押权登记，也可以办理抵押权预告登记，具体以当事人的合同约定为准
首先，根据物权法定原则，物权的创设必须有明确的法律依据。《物权法》第一百八十条第（五）项规定，正在建造的建筑物可以抵押。该条规定以法律的形式确定了在建工程可以设立担保物权。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条第（五）项，《房屋登记办法》第五十九条等部门规章也对在建工程办理抵押权登记做了相应的规定。此外，住房和城乡建设部颁布的《房地产登记技术规程》（JGJ278-2012）附录A登记类型表A中也是将在建工程作为抵押权本登记列明的。至此，在建工程可以办理抵押权登记的规定是清晰明确的。
其次，如前所述，能办理物权本登记的，在理论上也可以办理物权预告登记。对于在建工程，债权人基于其与抵押人签订的在建工程抵押权合同所享有的请求抵押人设立抵押权的债权，在理论上和实践中亦存在预告登记的必要和可能，亦可以进行预告登记。[2]《房地产登记技术规程》（JGJ278-2012）附录C中的“C.4预告登记申请材料表”也表明，已有房屋所有权证书具备办理抵押权登记条件下，也可以直接申请办理预告登记。目前，部分省市不动产登记机构针对在建工程抵押采取的就是预告登记的形式。
最后，具体是办理在建工程抵押权登记，还是抵押权预告登记，可取决于当事人的合同约定。当然，实践中，基于债权人的强势地位，在能办理抵押权登记情况下，一般不会去办理预告登记。另外，各省市的不动产登记机构目前执行的是择其一而适用的，当事人缺乏选择的空间和机会。这既有理论上存在分歧的原因，也有《房地产登记技术规程》（JGJ278-2012）存在易混淆的地方，比如，《房地产登记技术规程》一方面将在建工程抵押列入抵押权本登记的范畴，另一方面却不向抵押权人发放他项权证书，而是发放与预告登记形式相同的在建工程抵押权登记证明。这种形式上的不同也给各地不动产登记机构的操作带来不同的理解，即，有的只给予办理抵押权登记，有的则仅给予办理预告登记。
四、在建工程抵押权登记与抵押权预告登记在效力上的区别
办理在建工程抵押权登记可以享有优先受偿权是没有争议的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。而抵押权预告登记则是以保障将来实现抵押权而设立的，并非设立的现实抵押权。换言之，预告登记权利人只是取得了条件成就后要求抵押物所有人办理正式抵押登记的期待权。只有将来办理了抵押登记之后，预告登记权利人才能实际取得对抵押合同标的物的担保物权。否则，预告登记的权利人并不能直接享有抵押权。因此，不同的登记对债权人有很大的影响。
最高人民法院2014年第9期公报案例“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷一案”中，法院认为：“讼争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力…….即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。”与上述案例相同持相同观点还有江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第01593号民事裁定书，法院认为：“预告登记系在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而进行的登记，区别于现实的不动产物权登记。讼争财产系通过湖州中院执行措施预告登记至孙集英名下，尚未办理产权登记，故孙集英主张享有讼争财产的物权，于法无据。”
五、各地不动产登记机构不同登记形式对债权人影响及风险防范
目前，对于在建工程抵押，一些省市采取的是抵押权本登记，另一些省市则采取的是抵押权预告登记。而且，一个地方只采取一种登记形式，当事人没有选择的空间。如上所述，办理抵押权登记，还是预告登记直接影响债权人能否取得在建工程的抵押权。这种不确定的权利状态为债权人（实践中大多是金融机构）带来了很大的风险隐患。作为债权人，首先，尽可能与不动产登记机构加强沟通，争取使其按《房地产登记技术规程》（JGJ278-2012）规定给予办理在建工程抵押权登记；其次，配合设置其它担保措施，平衡降低预告登记带来的风险；最后，在债权尚未完全实现，但抵押物已具备办理抵押权登记条件下，及时与抵押人将预告登记变更为抵押权登记，若抵押人不予配合，可向法院提起诉讼。
目前，已有案例判决在具备办理抵押权登记条件下，不动产权利人应限期配合债权人将预告登记变更为抵押登记，否则应赋予债权人对不动产享有有权受偿权。如，福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号民事判决书称：案涉房屋已完成初始登记并已具备办理抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务。本院确定被告周文娟应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。
注释： [1]【德】鲍尔、施蒂纳尔：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004版，第419页。
[2]杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第129页。
编排/王琨 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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