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作者：耿宝建（最高人民法院） 原载：《行政与执行法律文件解读》2014年第2期，第93页 一、问题的提出 《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。行政管理实践中，对上述条文和其他相关法律规范如何理解，各方意见不一；对贷款银行之外的其他民事债权人能否办理在建工程抵押登记，各地建设行政主管部门做法也不统一。全国共分为三种情形：大部分省市只对贷款银行办理在建工程抵押登记，部分省市对贷款银行和其他金融机构办理在建工程抵押登记，少数省市对所有民事债权主体都办理在建工程抵押登记。人民法院的审判实践中，建设行政主管部门不论是否给贷款银行之外的其他民事债权人办理抵押登记，都可能引发不履行法定职责或者违法履行法定职责的诉讼；即使是给其他民事债权人办理抵押登记的，对能否适用《城市房地产抵押管理办法》所规定的条件和程序、是否需要监管借款只能作为继续建造资金，也存在不小分歧。因此，对在建工程能否给银行之外的其他债权人办理抵押登记以及如何办理抵押登记，亟待在审判实践中予以统一，并通过立法或者法律解释的方法予以解决。 二、实践中的分歧 山东某区人民法院在审理某建筑公司诉某市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案的过程中，对《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）等法律规范与《城市房地产抵押管理办法》就在建工程抵押所作规定是否存在冲突问题把握不准，逐级报请山东高院研究。山东高院审判委员会研究后认为，相关法律适用问题较为复杂，特向最高法院请示。 该案基本案情如下：2006年12月6日，房地产公司董事会作出决议，决定对其所有的韩国商城3号楼部分面积进行资产抵押，在抵押期间不对外销售。2007年1月1日，房地产公司与程某签订750万元借款合同，房地产公司以韩国商城3号楼1-3层部分为抵押，保证方式为在建工程抵押。2007年1月17日，房地产公司与程某持借款合同和抵押合同向市住房和城乡建设委员会申请在建工程抵押登记。该住建委审查后认为，抵押是双方真实意思表示且该在建工程未设定其他担保物权。2007年1月24日，该住建委办理了抵押登记并为债权人程某颁发房他字第0307000266号《房屋他项权证》。后债权人某建筑公司因房地产公司无法履行到期债务，申请执行在建工程时，发现该在建工程已经办理了抵押登记，遂提起行政诉讼，请求撤销市住房和城乡建设委员会办理的抵押登记并撤销房他字第0307000266号《房屋他项权证》。 案件审理中，当事人和人民法院曾分别存在以下两种处理意见： 第一种意见认为应驳回原告诉讼请求。主要理由为：虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的抵押权人为贷款银行，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）并未对抵押权人进行限制，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）明确规定了在建工程可以抵押，也未对抵押权人的范围进行限制。由于《城市房地产抵押管理办法》仅是建设部的规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释。在建设部规章与司法解释的规定存在冲突的情况下，应适用担保法司法解释。 第二种意见认为应判决撤销抵押登记。主要认为：根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，在建工程抵押登记的抵押权人只能是贷款银行。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定与担保法等法律规范并不冲突。担保法及其司法解释没有对抵押权人的范围进行限制，但并不能认为部门规章也不能进行此类限制。建设部规章将在建工程抵押权人限定为银行是合适的，可以防止滥用抵押权，人民法院应当尊重行政主管部门的意见。而市住房和城乡建设委员会办理的被诉在建工程抵押登记中，抵押权人（债权人）为自然人而非贷款银行，不符合《城市房地产抵押管理办法》规定的在建工程贷款抵押权利主体的法定条件。故依法应撤销住房和城乡建设委员会作出的抵押登记和房他字第0305004800号《房屋他项权证》。 三、管理中的“两难” 《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，实际使得各级住建部门陷入进退两难的境地，不论是否为银行之外的其他债权人办理抵押登记，都可能引发诉讼，并都可能面临败诉的风险。 首先，如果在建工程属于可以抵押物，那么建设部门就必须依据《城市房地产管理法》和担保法的相关规定办理抵押登记，此为其法定职责。不论贷款方为银行还是其他合法的民事债权人，登记机关不予登记，都可能被认定为违法。其次，如果在建工程属于可以抵押物，那么《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定就可能被认定违反上位法，其限定抵押权人只能为贷款银行的规定就明显不合理，应当予以纠正。再次，即使住建部门为银行之外的其他人办理抵押登记，但由于既不能直接适用《城市房地产抵押管理办法》规定，又无其他具体的办理抵押程序规定，住建部门同样可能存在无法可依的尴尬局面。 解决上述难题的核心，即在于要全面理解担保法、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）、物权法、担保法司法解释之间的逻辑关系，还要正确认识上述法律规范与《城市房地产抵押管理办法》是否真正冲突。尤其是在可能发生不同解释结果时，要基于“一致性解释原则”对整个法律规范体系作出统一的解释，而不轻易得出下位法违反上位法的结论。而正确理解和科学合理解释相关法律规范条文，则必须首先准确认定抵押和抵押登记的性质问题。 四、抵押登记属性 行政登记是行政机关行使行政职权的一种具体方式。一般认为，行政登记行为与行政许可、行政确认行为既有联系，也有区别。总体而言，我国名目繁杂的登记种类中，只有一小部分的行政登记属于许可性质登记，应当归入《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）调整范畴。如行政许可法第十二条第五项所规定的“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。此类许可性质的登记的主要功能在于通过登记，确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。其特点是：第一，未经合法登记、取得特定主体资格的，不得从事相关活动；第二，没有数量上的限制；第三，对申请材料一般只进行形式审查，通常可以当场作出是否准予的决定；第四，行政机关没有自由裁量权。 而大部分行政登记属于非许可性质的登记，具体又可分为作为事实行为的非许可登记和作为法律行为的非许可登记。作为事实行为的非许可登记，包括户籍登记、税务登记、排污登记、暂住登记等等。这类登记行为具有如下特点：符合要件的登记行为完成时，相对人的登记义务即告履行完毕。登记后，相对人的行为不以行政机关进行实质审查并作出意思表示为前提(即相对人无须行政机关的认同便可进行相应的活动)。登记的意义在于为行政行为的作出提供信息与事实依据。而作为法律行为的非许可登记，主要涉及对民事权属与民事关系的法律确认，主要包括产权登记、机动车登记、婚姻登记、收养登记、抵押登记等。 由此可知，抵押登记或者说在建工程抵押登记，只是国家对抵押人与抵押权人之间所签订的抵押合同所设定的权利义务关系的一种确认。这种确认是建立在当事人意思自治的基础之上，而不应当对抵押合同内容进行过多不必要的限制。因而不动产抵押登记、在建工程抵押登记就具有以下特点： 一、行政机关抵押登记一般只作形式审查。一般仅审查抵押人是否有权处分抵押物，抵押合同是否依法成立、是否违背公序良俗，抵押人与抵押权人身份是否真实。对于抵押合同所附属的主合同的内容，应当充分尊重当事人的意思自治和契约自由，一般不作实质审查。抵押登记的条件、范围不宜附带不适当的限制，登记机关应当把抵押登记定位为是对抵押合同的一种“备案”，而不能变相视作“许可”。 二、抵押登记目的是公示并对抗第三人。抵押登记的办理机构是否必然是行政机关并不重要，随着政府职能的调整和机构改革，政府与市场、政府与社会的界限将更加明确，完全有可能将抵押登记脱离行政机关，而交由适合的社会组织承担。抵押登记机关在办理抵押登记时应当采取适当措施核实权属并及时进行公示公告；抵押登记后应当采取适当措施及时告知抵押权人与抵押人，并建立完善相应的公示公信系统，方便他人查询。 三、抵押合同生效与抵押权有效设立时点不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据《中华人民共和国合同法》确定。一般来说，抵押合同依法成立后就生效，当事人之间就必须受合同约定的权利义务限制，不履行合同义务的构成违约，要承担违约责任。但抵押合同成立和生效并不意味着抵押权生效。根据物权法，我国对动产抵押采取的是公示对抗主义，即动产的抵押合同签订后，不论是否进行抵押权登记，抵押权都生效。动产抵押登记后，可以对抗第三人。但对于不动产抵押，物权法采用的是登记生效。即不动产抵押登记合同生效后，抵押权并不当然设立；只有在依法办理了不动产抵押登记后，“抵押权自登记时设立”。 担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但物权法将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”物权法之所以不再采用不登记则抵押合同不生效，而改采用不登记则抵押权未依法设立，主要是考虑抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权有效设立混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法实际上修改了担保法的规定，明确区分了抵押合同效力和物权变动效力。因而，不动产抵押权设立就分为两个不同阶段,一是抵押合同的签订,二是不动产抵押的登记。抵押合同有效成立产生不动产抵押登记请求权,不动产抵押登记完成,抵押权法律关系产生。 五、在建工程抵押登记应当明确的问题 综合以上分析，我们认为，在建工程抵押登记应当明确以下几个问题： （一）在建工程属于可以抵押的财产范围 房地产管理法明确规定，在建房地产可以转让和预售。能够转让和预售的，当然可以抵押。同时，担保法第三十四条第三项规定，“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物”可以抵押。在建工程属于“房屋和其他地上定着物”，因此属于担保法规定的可以抵押的财产范围。此外，物权法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。”因此，从法理上来说，只要不为法律所禁止，一切财产都可能成为被抵押的范围。 （二）在建工程抵押权必须办理抵押登记才能成立 物权法第一百八十七条也规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。房地产管理法第六十二条第一款规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”《房屋登记办法》第五十九条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”因此，在建工程抵押的，当事人应当依法办理抵押登记。未办理抵押登记的，即使签订了合法有效的抵押合同，抵押权也不成立并不得对抗第三人。 （三）自然人及其他民事主体均可作为在建工程抵押权人 担保法、房地产管理法和物权法等法律在内的法律、行政法规，对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定。因此，自然人及其他民事主体均可作为在建房屋或其他建筑物的抵押权人。 《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款虽然规定了以贷款银行为抵押权人的情形，但并未限制银行以外的主体作为在建工程抵押权人。实践中，许多房屋登记管理部门扩大理解为贷款银行之外的其他债权人不能办理抵押登记，将在建工程抵押权人限定为贷款银行是对规章和相关立法精神的误解。[①] （四）抵押登记应统一由房屋登记机构负责办理 物权法第十条第一款规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”《房屋登记办法》第四条规定，“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”因此，房地产(含在建工程)抵押登记应由房屋登记机构负责办理。 （五）其他债权人办理抵押登记可参考《城市房地产抵押管理办法》 贷款银行之外的债权人可以依法对在建工程办理抵押登记。房地产主管部门应当依据物权法、房地产管理法、《房屋登记办法》等法律法规规章办理抵押登记。但在上述法律规范没有明确规定时，也可参考《城市房地产抵押管理办法》的相关规定办理。 （六）在建工程抵押登记时可不审查所获借款实际用途 根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第五项的规定，抵押登记实践中，抵押登记部门往往要求抵押所获得的银行贷款只能用于“在建工程继续建造”。我们认为，部委规章对民事主体交易行为的目的作出限制，虽然可能符合规章制定时的管理实践，但在市场经济条件下，抵押权人和抵押人有权利自由处分自身权利，可以通过借款合同和抵押合同约定借款的实际用途。让抵押登记机关对借款资金用途和流向进行审查，既难以实现和监督，又加重了抵押登记机关的负担，有行政权力越位的嫌疑，实际是政府权力对经济活动的不当干预。实践中，抵押登记机关也根本无法在办理抵押登记后去监管资金流向。规章规定监管义务既无法律依据，且如果监管不力，可能因此要承担赔偿责任。这样的监管与其说是权力，不如说是责任。因此，我们认为，用在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋或其他建筑物，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。 综合以上意见，最高人民法院经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见后，于2012年11月28日作出（2012）行他字第8号《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。” 六、行政权力的边界 本案的争议虽然仅涉及在建工程抵押登记的范围和条件问题，但其中折射出的问题却是行政权力对民事活动的介入和干预的限度问题。市场经济离不开行政权力管制和介入，但行政权力如何做到既不“缺位”，也不“越位”，如何做到该管的坚决管好、不该管的坚决放开，却颇值得认真研究。这既涉及政府职能的转变，又事关政府机构的改革。没有政府职能的转变，政府机构改革只会继续走“精简、膨胀；再精简、再膨胀”的老路；没有政府机构的改革，该裁撤的部门及机构继续存在，政府职能转变只能是换汤不换药，职能转变就会成为一场文字游戏。正如取消了行政许可，但原行政许可实施机关又会以“登记”“备案”“确认”“审批”为名变相实施“许可”。 而政府职能真正转变，必须准确界定政府权力边界与责任，划分政府与市场、政府与社会的界限。政府及其职能部门，应当通过简政放权，尊重市场主体的意思自治和权利处分，为市场交易提供优质公共服务。但长期以来，受计划经济模式和政府自身利益追求等因素的影响，不少政府机关仍然习惯于用管控手段管理社会，不断延伸行政权力，既模糊了自身职能定位，又束缚了市场主体的行为，最终又可能导致政府自身陷入管制失灵的境地，使得行政管理进退失据。因此，转变政府职能，改革行政体制，是计划经济向市场经济转变的必由之路。政府的职能转变与政府的机构改革，相辅相成，密不可分。 因此，对《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的理解与适用，应当采用与担保法、物权法相关规定的“一致性解释原则”来解决。即将相关法律规范中有关不动产抵押登记的范围与属性，作出统一的一致性解释，而不是相反。而为了避免实践中分歧，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款等，则有必要尽快予以修改、明确。修改中应当处理好政府与市场的关系，处理好公权力确认和民事主体的意思自治问题——既要坚持抵押登记的行政权力属性，强调抵押权有效设立必须经过登记；同时，也要正确认识抵押登记仅仅是国家公权力对民事主体自愿进行的抵押行为的一种备案登记，不应不恰当地将抵押登记背负资金监管、防控金融风险等职责；否则，一旦登记机关对抵押登记附带过多不必要的限制，对抵押登记本身增加不必要的功能，则必然会出现违法行政。 [①]据了解，为促进依法行政，统一贷款银行之外的其他债权人办理抵押登记的条件和程序，减少住房和城乡建设部门在行政诉讼中的败诉风险，相关部门也始终在研究以适当方式修改、解释《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，或者另行制定贷款银行之外的其他债权人办理在建工程抵押登记的具体规定。 |
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