在建工程抵押合同公证之操作要点

在建工程抵押合同公证之操作要点

丁 龙

（150010 黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处 黑龙江 哈尔滨）

摘 要：鉴于在建工程的特殊性，特别是《物权法》实施后，抵押权人范围、担保债权种类发生了变化，公证员在实务过程中对如何办理此类业务和管控风险意见不一，本人试着从在建工程内涵、风险和办理公证的注意事项等方面进行梳理，以希有助于公证实务。

关键词：在建工程抵押；在建工程抵押风险

一、在建工程抵押的由来与内涵

1.在建工程抵押的由来

在法律层面上，我国的《城市房地产管理法》和《担保法》中均没有做出规定，直到1997年，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义和在建工程抵押合同应记载的内容有所规定。该法规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。[1]

由于《城市房地产抵押管理办法》属于国务院的部门规章，法律效力较低，因此对在建工程抵押在法律上的有效性一直有争议，直到2000年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定。该解释第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

2007年，我国《物权法》正式出台，该法的第一百八十条明确规定了债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。“正在建造中的建筑物”首次以法律形式明确规定属于可以抵押的财产，为房地产登记机关办理在建工程抵押登记提供了法律支撑。

2.在建工程抵押的内涵

根据《担保法》第三十四条第（三）项，“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”可以抵押。在建工程属于“房屋和其他地上定着物”，其是《担保法》和《物权法》规定的可以抵押的财产范围。

（1）在建工程抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人以不转移在建工程的占有，将该在建工程抵押给债权人，一旦债务人不履行到期债务、不适当履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该在建工程主张优先受偿权。

（2）在建工程抵押权人的范围。最高人民法院于2012年11月28日致山东省高级人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法（《担保法》、《物权法》）是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号)：在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。因此，贷款银行之外的债权人可以依法对在建工程办理抵押登记，在建工程抵押权人既可以是银行，也可以是其他的合法民事主体（如自然人、法人和其他组织）。

二、《物权法》实施前后，在建工程抵押的不同特点

1.抵押双方主体发生不同

《物权法》出台之前，在建工程的抵押人仅为债务人，抵押权人为贷款银行；《物权法》实施后，在建工程抵押作为一般抵押权，债务人和第三人都可以成为在建工程的抵押人，抵押权人也没有限定。

2.所担保债权的种类不同

《物权法》出台之前，在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金，而不能为其他债权种类设定抵押；《物权法》实施后，对在建工程抵押担保的债务种类没有限定。

3.登记机关的公示方式不同

《物权法》出台之前，登记机关在办理在建工程抵押登记时，主要是对登记提交资料加强监管，即同时收取办理初始登记和抵押登记所需的资料，并将该在建工程已设立抵押情况记载到抵押合同上进行公示。《房屋登记办法》实施前，在建工程在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。《物权法》实施后，登记机关通过对登记簿对所有登记事项进行记载来公示。同时，根据《房屋登记办法》第六十二条的规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。

三、办理在建公证抵押合同公证的注意事项

1.需要准备的材料

（1）房地产开发企业的营业执照副本、开发企业的资质证书、法定代表人身份证；

（2）国有土地使用证：在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用证。

（3）国有土地使用证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，正在建造的在建工程抵押的，还必须取得建设工程施工许可证。

（4）在建工程所涉商品房已经预售的，需要提供商品房预售许可证。

（5）投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上相关书面材料和已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期的凭证。

（6）经过专业评估机构评估的在建工程抵押物价值评估报告。

2.需要重点审查的事项

①在建工程抵押的，抵押合同应当载明以下内容

②《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

③已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；

④已投入在建工程的工程款；

⑤施工进度及工程竣工日期；

⑥已完成的工作量和工程量。

⑦现场调查在建工程的施工情况，确认在建工程是否已经动工和施工进度情况。

（3）在建工程所涉房屋已经预售的，调取相关预售的书面数据，并到在建工程所在的房屋管理部门核查预售房屋的备案登记情况和是否存在抵押登记情况，同时，到在建工程所在的土地管理部门核查占用土地是否存在抵押、查封、担保等限制处分情况。

3.需要告知的事项

（1）在建工程抵押的，该在建工程占用范围内的土地使用权一并抵押，一旦该在建工程被抵押给债权人并办理完抵押登记手续，债务人拒绝履行还款义务或者不适当履行还款义务，债权人有权就该在建工程及其债务人名下的财产主张权利，并有权申请有权法院强制执行。

（2）在建工程抵押的，必须事先办理相应的抵押登记手续，法律并没有对在建工程抵押作任何特殊化处理，[2]否则，债权人对在建工程不享有抵押权和优先受偿权。

参考文献：

[1]卢建华.《在建工程抵押融资操作实务及风险防控》《河北金融》2015.07.

[2]胡卫.《论在建工程抵押中的利益协调》法学论坛，2009（4）.