|
与在建工程抵押相关的法律、行政法规及部门规章主要有： 城市房地产抵押管理办法第三十四条规定“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。 以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。” 从该条规定看，预售商品房和在建工程的抵押登记都具有一定的过渡性，在房地产竣工后都需要重新办理房地产抵押登记，由于城市房地产抵押管理办法是在物权法颁布前实施的，而当时的预告登记并不具有物权法规定的预告登记的法律效力，但从该规定来看，预售商品房和在建工程的抵押办理是放在一起规定的，都是对未形成完整物权形态的未来商品房和建筑物抵押的预登记，都需要在抵押物达到完整的物权形态后进行完整物权形态的抵押登记，因此，本条意味着在建工程抵押登记具有预告登记的法律特征。 同时，从该规定来看，预售商品房的抵押和在建工程的抵押，抵押权人并未从登记机关处领取由登记机关制作的标准的抵押权凭证，而只是登记机关在抵押合同上加盖登记机关的印章并予以抵押记载，这一程序在后来实施的房屋登记办法中作出了修正，登记机关应发放登记机关的登记证明（第25条第3款“预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明”）。 房屋登记办法第二十五条规定“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。 从该条规定来看，登记实务中并没有将在建工程抵押纳入到预告登记中，而是作为一种独立形态的抵押权进行登记，但该登记规定并不具有法律上界定在建工程抵押就不是预告登记的功能。 在房屋登记办法中与此相关的规定还有第六十七条 有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记： 在该条规定中，预告登记的明确规定的类型并无在建工程抵押，但是，在建工程抵押是否可能是属于第四种情形“法律、法规规定的其他情形”呢，笔者认为在建工程抵押正是这种情形，后面再分析。 第六十二条 该条规定对于在建工程抵押后竣工的，其房屋抵押权登记规定为转为登记而不再是城市房屋抵押管理办法规定的重新办理登记，应该说这一规定更合理，这一规定较好地反应了在建工程抵押与竣工后的房屋抵押的关联性，房屋抵押是在建工程抵押的在建工程竣工验收状态后的抵押状态，是在建工程抵押状态的自然延续，这一规定也对我们思考在建工程抵押如果没有在房屋竣工后办理房屋抵押的法律后果有启发作用。 “抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权”（李国光主编，担保法若干问题的解释的理解与适用，吉林人民出版社，P181）“尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立。因此，为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力”（同上书，P182，需要注意的是，担保法司法解释对于不动产抵押的效力与抵押合同的效力是未作区分的，也就是说抵押合同生效就是抵押生效，因此，这里的对抵押合同的理解就是对抵押效力的理解），对于预售房屋抵押“楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权抵押”（同上书，P183） 从该规定及上述理解来看，预售商品房的抵押和在建工程的抵押具有同样的抵押性质，也就是说预售商品房的抵押是预告登记，则在建工程的抵押也是预告登记。 不过，在担保法司法解释中和物权法中，在建工程抵押都是作为抵押而规定的，因此，其也具有其他不动产物权抵押的共同特征，这就是债权人的债权实现可以通过处置抵押物而优先受偿，在建工程也不例外，在建工程也可以拍卖和变卖，因此，在建工程抵押相对于竣工验收后的建筑物，其是抵押预告登记，但是，就在建工程处分而言，其就是抵押登记，因此，预告登记的权利也可能就是物权权利，而不一定只能是债权的物权化保护登记，关键就是预告登记的权利是否能作为物权独立存在。 预告登记包括两类情况，一是商品房预售登记，二是当事人签订其他不动产物权的协议的预告登记，包括在建工程抵押登记（同上书，P116）。 在建工程“已经建造部分的抵押，并不等同于建造完毕的房屋的抵押，而应当属于预告登记。例如，按照规划，房屋应当建造10层，开发商只建造了5层就用于抵押贷款，因为仅仅建造了5层，还不能认为是建筑物，这就表明在建工程不是已经完成的建筑物，不是真正的不动产。。。。由于在建工程只能在建设完工后才能取得物权，所以，在建工程抵押是对未来财产的抵押。”（物权法论，王利明，中国政法大学出版社，P356） “允许抵押人将正在建造的建筑物如房屋或者其他地上定着物以及船舶、航空器设定抵押权。以正在建造的建筑物为例，在建房屋的所有人可以用在建房屋向银行抵押贷款，依法取得了房屋的预售资格的开发商在向购房者预售住房后，购房者也可以将未来的房屋抵押给银行，以获得贷款。”（同上书，P537） 从上述最高法院法官和法学权威人士的理解来看，都将在建工程抵押登记理解为抵押的预告登记，在此理解下，我们可对在建工程的一些重要问题作出如下理解： 1、在建工程抵押未能在工程竣工验收后转为建筑物抵押登记的，如果符合预告登记失效的情形，则在建工程抵押权不再受法律保护，因此，在建工程抵押权人应在在建工程竣工验收后及时办理建筑物抵押登记。所谓在建工程抵押权预告登记失效，主要有两种情形，一是抵押权人自可以办理建筑物抵押登记之日起三个月内仍未办理抵押权登记的，如果虽然在建工程已经竣工验收，但由于抵押权人之外的原因而不能办理抵押权登记，如抵押人设置了某种障碍致使抵押权登记不能办理，则在建工程抵押权的预告登记仍然持续有效；二是预告登记的相应预设保护的特别债权消灭，预告登记失效。 2、正常情况下，对于法院查封的在建工程，不论该查封是预告登记的权利人申请的，还是第三人申请的，只要在建工程竣工后具有办理建筑物抵押登记的条件（如同未查封情形），预告登记的抵押权人仍然可以申请办理建筑物抵押登记，登记部门应予办理建筑物抵押登记，即法院的查封、冻结不应影响在先的在建工程抵押登记转为建筑物登记的权利，因为物权法第20条第1款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，即预告登记的权利人在符合登记的条件下，其有权进行正式登记。。 3、在建工程抵押权行使的范围，除非当事人另有约定，则不仅包括在建工程抵押时已经完工部分的在建工程的建筑价值，而且包括抵押权设立后投资人对在建工程新投入而建设的建筑价值，即相应于在建工程的竣工部分的全部价值，这就象预售商品房抵押后，抵押的价值范围包括竣工后的相应商品房，预告登记正是对竣工后的抵押的预告，抵押设立后的投入建设的工程并不属于物权法规定的抵押的不动产后新增的房屋，除非后建设的房屋不在在建工程的规划范围内，因为对于新增的房屋不在抵押范围的规定都是针对土地抵押权而言的，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《担保法》第55条第1款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”。 我们可以根据上述理解来研究最高法院的一个在建工程抵押未转为房屋抵押的案例。 本院认为：农行河南路支行对龙岭公司抵押的财产和权益所享有的抵押权是否真实有效，以及农行河南路支行对该财产和权益或对其进行拍卖所获的价款是否享有优先受偿权取决于双方签订的担保合同是否真实有效和双方是否就该财产在抵押登记机关进行了有效的抵押登记。本案涉及的三次抵押登记，均有抵押登记机关颁发的“房地产抵押登记表”，且该登记表中分别加盖有“土地房产局国有土地抵押权专用章”、“土地管理局国有土地使用权专用章”，并在该抵押登记机关的登记文件中记载，应认为登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为已经完成，设定了他项权利，具有公信力，并产生公示的效果。根据一审查明的事实，该登记至今没有撤销。农行河南路支行与龙岭公司的抵押合同中也已明确约定以在建工程已完工部分进行抵押，根据一审法院的调查笔录显示，该院曾经在2006年6月29日到开发区土地规划房产局，对本案涉及的龙岭大厦抵押手续问题向抵押登记的经办人张鑫、林育齐进行调查，被调查人均表示当时开发区没有他项权利证书，只要在抵押登记表上盖章即为办理了抵押登记。另据一审法院从乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的档案资料显示，“房地产抵押登记表”始终在档案中，并未作废或者注销。上述事实表明，在建工程抵押手续完备，唯一瑕疵是基于当时新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市开发区的特殊情况，没有办理他项权利证书，但该瑕疵不足以影响在建工程抵押的效力，应认定抵押成立并生效。一审法院在认定抵押合同生效的同时，根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款即“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”，并根据《担保法》的规定，认为在龙岭公司取得的公房产权证上未见有该房屋已经抵押的他项权利登记，因双方办理的抵押登记存在瑕疵，与建设部的规定不符，因此该抵押登记的效力不能对抗其他第三人，农行河南路支行对龙岭公司的抵押物不享有优先受偿权的认定错误，应予纠正。《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用。本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用<</FONT>中华人民共和国担保法>若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭（笔者注：因当时物权法并未实施，故在建工程抵押权的消灭不适用预告登记的失效）。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。根据《担保法》第三十三条规定，抵押人对龙岭大厦拍卖所得价款，依法享有优先受偿的权利。抵押权人在抵押人将在建竣工项目于2000年12月19日在市房产部门办理该房产证前的三个月即9月29日，还在开发区房地产部门办理了续押登记。该房产被法院查封后，抵押人客观上也无法继续重新办理房产抵押登记。因此，对在建工程完工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定继续办理房产抵押登记，抵押人不存在主观过错（笔者注：最高法院的这段论述，也与物权法规定的预告登记不能因预告登记的权利人之外的原因导致预告登记不能转为正式登记而失效相一致）。 综上，龙岭公司与农行河南路支行于1998年至2001年间签订的14份《抵押担保借款合同》均约定以龙岭公司提供抵押担保的方式偿还债务，该合同是双方真实意思表示，应认定抵押关系成立。根据《担保法》第四十一条的规定，以土地使用权作为抵押财产的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在诉讼中，农行河南路支行提交的证据证明了双方分别于1997年11月12日、1999年9月29日及2000年9月29日向相关部门提出抵押登记申请并得到批准，履行了必要登记手续，抵押权人未获得土地使用权抵押他项权利登记凭证，并非不能获得，而是特定历史条件下当地房地产部门的通常惯例所致，并不能因此影响他项权利登记的公示和公示效力，农行河南路支行应当在2000年9月29日抵押登记中所确认的35343.62平方米面积的范围内享有优先受偿的权利。龙岭公司在2000年12月19日取得《抵押担保借款合同》所涉使用权已抵押的土地之上的建筑物的公房产权证后，虽未按照《城市房地产抵押管理办法》完成新房抵押登记，但不影响抵押的效力，物权对世效力依然存在。 关于在建工程的实务操作，笔者提出有如下两个问题尚待确认： 1、抵押的在建工程竣工验收后，未获得抵押权人的同意，开发公司能否办理房屋产权的初始登记？根据房屋登记规程，房屋产权的初始登记可与在建工程抵押转为房屋抵押登记一并办理（房地产登记技术规程4.3.2 2、在建工程抵押转为房屋抵押，如在在建工程抵押登记时未作特别约定，是否只要抵押权人申请就可以变更？（因为预告登记在具备登记的条件下，除非当事人有特别约定，只要预告登记的权利人单方申请就可以办理正式登记了）。 |
|
|
