在建工程抵押权探讨之四：在建工程抵押权与购房人的权利保护冲突（汪兴平）

在建工程抵押权实现之时，一般而言，影响在建工程抵押权利价值最大的是建设工程款优先受偿权，其次是购房人的购房权利优先保护，本文对购房人的购房权利保护与在建工程抵押权的冲突进行分析，认为在物权法实施以后，最高法院关于消费者购房的权利保护优先于建设工程款的优先受偿权的规定中优先保护消费者应作限缩解释，该规定的立法目的已经通过购房人的预告登记制度基本实现，实务操作中，由于购房的备案登记和预告登记制度的建立，在建工程抵押权以及其他不动产抵押权与购房人的购房权利不存在任何冲突的问题。
一、 主要法律规定
1、司法解释《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称批复）：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
2、物权法：
1）第二十条　当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
2）第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
3、物权法司法解释一第四条“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”
4、不动产登记暂行条例实施细则第七十五条 以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。
当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。
5、最高法院关于执行异议和复议案件规定
第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
　　（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
　　（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
　　（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
　　（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
二、权利冲突的法律分析
对于抵押的在建工程，与其相关的购房人可能存在多种不同的法律状态，不同的法律状态，其对抗在建工程的抵押权的权能也可能不完全一样，我们有必要分类进行分析。
对于依法办理了房屋所有权登记的购房人，由于购房人已经取得了房屋所有权，相应的不动产权利与抵押人无关，因此，在建工程抵押权人的在建工程抵押权与购房人的房屋所有权并无任何冲突，除非是不动产登记机构违法办理了购房人的房屋所有权登记，因此，在下面权利优先保护的讨论中我们将不再考虑那些已经拿到了房屋所有权的购房人的权利保护问题。
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