一、序言 作为对传统抵押的延伸，在建工程抵押在拓宽房地产项目融资渠道等方面起到了非常重要的促进作用，在业务实践中被广泛应用。尽管《担保法司法解释》和《物权法》中都明确规定了在建工程抵押这种抵押担保形式，但仅做了原则性规定，具体实施细则和操作规定散见于部门规章、地方性法规或规范性文件中，由于立法层级较低，且相关规定衔接不紧密甚至相互冲突，使得金融机构在开展该类业务时面临诸多法律风险及操作风险。2014年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》及2016年国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》中也并无针对在建工程抵押登记的细化解决方案。本文从在建工程抵押登记在实际操作中面临问题出发，对相关问题加以探讨。
二、在建工程抵押登记相关法律关系 （一）登记性质 在建工程抵押登记属于预告登记还是本登记，在理论界颇有争议。有观点认为，由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。另有观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记。首先，在建工程抵押作为不同于房屋抵押的抵押种类，抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。其次，《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，以在建工程设定抵押权即为一般抵押权，其登记性质属于本登记。第三，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，非担保物权，无法保护接受在建工程抵押的债权人的合法权益。 目前全国各地的房地产登记部门对在建工程抵押登记的做法不尽相同。初始登记时，部分地区将在建工程抵押登记作为预告登记，部分地区规定则作为设立登记。房屋竣工后，部分地区可由抵押登记部门将在建工程抵押登记变更为房屋抵押登记，部分地区则需要先行解押后另行办理房屋抵押登记。 《房屋登记办法》第五十九条规定，“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第六十二条规定，“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”2016年出台的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条规定, “在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”《物权法》第二十条规定,“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。显然，预告登记区别于设立登记（即本登记），其设立的目的是保护将来发生的不动产物权，其所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。从预告登记的效力本身来看，其并不能使预告登记的权利人直接享有在建工程抵押权，且预告登记的权利人未按规定时限进行变更登记的，则预告登记将失效，抵押权变更的请求权相应灭失。 如果把在建工程抵押登记认定为预告登记，将会大大增加债权人的风险。《房屋登记办法》第六十二条中的“转为”不能简单理解为预告登记向本登记的这两个不同性质的登记转化，而应当理解为在建工程抵押登记向房屋抵押登记这两个不同类型的登记转化。在实践中，部分地区房地产登记部门在办理在建工程抵押登记时，发放《在建工程抵押登记证明权证》，这可以认定为在建工程抵押登记办理完毕的标志，即设立登记完毕的证明。 （二）登记主体 《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款中规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”这一规定将在建工程的抵押权人限定为了为该在建工程提供贷款资金的“贷款银行”。之所以将抵押权人严格限定为“贷款银行”，主要原因在于2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，对于民间借贷行为是严格禁止的。根据《贷款通则》第21条规定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的 《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。 但《担保法解释》第47条规定,“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《物权法》中对抵押权人资格也无特别限制。关于非贷款银行可否成为在建工程抵押权人，最高人民法院《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》中曾明确指出：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”2015年最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于企业之间的民间借贷给予了有条件的认可。随着社会经济的发展，金融市场的繁荣，许多非银行的金融机构以及大型承包商均可为开发商在建工程提供融资服务，若仍僵化理解《城市房地产抵押管理办法》相关规定，则将严重阻碍上述融资模式的正常开展,并大大限制在建工程抵押融资的渠道。 （三）登记范围 由于在建工程的不断施工，在建工程抵押的抵押物也处于不断变化的状态，在建工程抵押登记时的抵押物状态及价值与抵押权人行使抵押权时抵押物的状态和价值可能截然不同。因此，在建工程抵押登记的登记范围在理论和实践中也存在争议。 一种观点认为，在建工程抵押范围仅为办理在建工程抵押登记时已完工的部分，持这种观点的理由为在建工程抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，而且，债权人在评估抵押物的价值时，评估的是已经建造的完工部分，没有考虑未建部分。另一种观点认为，在建工程抵押范围包含尚未完工部分在内的工程全部，持这种观点的理由认为《担保法司法解释》中规定的“依法获准尚未建造”或“正在建造中的”建筑物，该建筑物尚不具备完整形态，不能办理初始登记，抵押人未取得所有权凭证，不能办理抵押本登记，在建工程竣工之前，工程一直处于不断变化建设之中，并不具备独立使用功能，在建工程属于不动产，具有不可分性，只有工程竣工完成后，才具备独立使用功能。另外，对于在建工程抵押物范围是包含整宗土地还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积，目前，也有两种观点，一种观点认为，在建工程抵押的土地范围仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积，另一种观点认为，在建工程抵押的土地使用权范围及于整宗土地，持此种观点又可细分为二，其一，在建工程抵押的范围仅仅为已完工部分及整宗土地，其二，在建工程抵押的范围包含尚未完工部分在内的全部工程及整宗土地。 实践中，大多登记部门认同第一种观点，即对未建成部分不予登记。抵押权作为担保物权，其客体必须是特定物。在建工程在其主体完成之前，并不具有完整形态，仍处在变化之中，无法予以特定化而为整个项目设定抵押，因而，应将在建工程抵押限制于已建成部分。 值得注意的是，新颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定,“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”此规定主要是为了保护购房人的利益。对债权人而言，在实践中应当综合评估在建工程抵押登记时的在建工程建设情况以及相关工程预售情况，谨慎考量未办理预售备案的已建工程作为抵押物是否足值，未来的预售安排是否会影响后续权利实现。
三、在建工程抵押登记实践中的相关问题 （一）在建工程抵押登记与房屋抵押登记 目前各地在建工程抵押登记转为房屋抵押登记在具体操作流程上有所不同。有的地方采用依申请变更，如《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第十一条规定，“已经办理在建工程抵押登记的房地产开发项目已竣工验收或实际交付的，房地产开发企业应在依法办理房屋初始登记后，向市、区县建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记。然后再向市、区县国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。”有的地方可自动变更，如《长沙市房屋登记办法》第五十六条规定“ 建设工程竣工后，经房屋所有权初始登记，原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记。”根据新颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”。 在实践中，对于房屋竣工后未及时办理房屋抵押权登记是否会导致抵押权失效的问题，各地法院的判例结论不一。其中，《冯月香与中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行等外人执行异议之诉纠纷上诉案》[(2015)浙绍执异终字第16号]中，法院认为，“虽然浙江福地公司（抵押人）和工商银行绍兴袍江支行（抵押权人）未按照《房屋登记办法》第六十二条规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，但并不必然导致抵押权消灭，抵押权仅因主债权的消灭、抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在主债权没有消灭，土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。”但在《齐齐哈尔市住房公积金管理中心诉王富等房屋买卖合同纠纷案》中，法院认为，“《房屋登记办法》第六十二条‘在建工程竣工并经房屋所有权人初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记’的规定，目的在于督促抵押合同的当事人在房屋所有权人初始登记后，变更原在建工程抵押权登记为房屋抵押权登记，以保护抵押权人的合法权益。虽然公积金管理中心（即原在建工程抵押权人）主张在建工程抵押登记，但购房人取得房屋所有权后，公积金管理中心并未依照上述规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，因此驳回再审申请，认为公积金中心无房屋抵押权。” 鉴于目前理论及实践中对于在建工程抵押登记及竣工后变更登记的有不同的规定及判例，作为金融机构，从风险防控的角度出发，应在抵押登记办理过程中谨慎操作，首先应做好事先尽职调查，了解当地关于在建工程抵押登记以及后续转为房屋抵押登记的操作流程，确保在建工程抵押登记变更为房屋抵押登记过程中的有序衔接。当符合登记条件时，应及时办理房屋抵押登记，避免因不及时操作导致抵押权利的灭失。同时，伴随着《不动产登记暂行条例实施细则》的颁布及各地实施办法的逐步出台，不动产统一登记制度将会逐步统一各地的执行标准，这也有利于进一步维护抵押权人的合法权益。 （二）在建工程抵押优先权与预售许可 《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定，“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”第七十八条规定，“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”第八十六条规定，“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”通过上述规定，可以明确：第一，在建工程抵押时，已经办理预售备案及预告登记的排除在抵押财产之外。第二，在建工程办理抵押之后，如需要办理预告登记，需要先办理在建工程抵押权注销。 目前实践中，许多地区将预售许可证办理与在建工程抵押登记进行挂钩，有的将已经取得预售许可证作为办理在建工程抵押登记的前提条件，有的要求在办理在建工程抵押登记时不得存在房屋预售的情况，当然，也有不少登记机关在办理在建工程抵押登记时对预售许可证没有特殊要求。从《不动产登记暂行条例实施细则》上述规定分析，在建工程抵押设立时不以房屋预售是否存在为前提，但值得注意的是，实施细则强调了如需要办理预告登记，需要先办理在建工程抵押权注销，而预售备案是预告登记的前提。 在房地产开发项目中，在建工程抵押登记后，房屋建设达到一定条件后，房地产开放商都要进行商品房预售以实现资金回笼，而在办理商品房预售许可证前，往往房地产登记部门都要求抵押权人出具同意抵押人办理预售证的证明函，该函的出具是否视为抵押权利的放弃，现实中存在一定争议。有些法院认定抵押权人出具同意办理预售许可证的函即为放弃抵押权，主要是从保护作为自然人的买受人利益角度出发，才会作出此简单推论。但笔者认为，抵押权人出具同意办理预售证明并不应认定为放弃抵押权。首先，抵押权人同意办理预售证明，其主观上是希望通过准许预售，让抵押人回笼资金，保障自己的债权能够得到实现，并没有放弃抵押权的意思表示。第二，从物权登记角度，抵押权经登记设立，非经抵押权人明确表示同意，不得注销抵押登记。在实际操作中，房地产登记部门也仅将抵押权人的同意预售函作为准许抵押人办理预售的必要条件，但并没有根据同意预售函就注销抵押登记。并且，部分地区取得预售许可证是办理在建工程抵押登记的前提，如办理预售许可证即被视为放弃抵押权，则上述抵押权登记措施将变得毫无意义。第三，结合《物权法》第191条之规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”抵押权人通过抵押财产的转让或主债权的清偿来实现或消灭抵押权，并非放弃抵押权。 （三）在建工程抵押登记与工程款优先受偿权 《合同法》第二百八十六条明确规定，“发包人逾期付款的，经催告后承包人可以就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权与其它债权。”故根据上述法律规定，当在建工程上同时存在工程承包人的逾期工程款时，即使在建工程已经实际办理抵押登记，承包人基于工程款仍享有优先受偿权，这无疑将对在建工程抵押权实现产生影响。 在面临工程款优先受偿的风险时，有的金融机构采用要求在建工程承包人出具书面承诺放弃优先受偿权的方式降低风险。关于上述方法，即在建工程承包人的优先受偿权是否可以提前放弃问题，司法实践尚无统一的认识。有的法院认为在建设工程承包合同中约定承包人不得行使建设工程优先受偿权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院应不予支持。但是从立法本意来看，工程款的优先受偿权是从保护工程承包商支付其工人工资的角度出发，因此承包人通过约定放弃优先受偿权的效力还有待商榷。 值得注意的是，在部分项目中，工程承包方为及时收回工程款，将工程价款债权转让给第三方。对于受让方在受让工程价款债权时，一并受让工程价款优先受偿权，在理论和实践中越来越多的得到认可。工程价款优先受偿权一般被看作为特定工程价款的从权利，并不具有人身专属性，其性质应视为一种法定抵押权。因此工程价款优先受偿权担保的是工程款，工程款主债权转让的，优先受偿权应随之转让，故建设工程价款优先受偿权的转让，是伴随着建设工程价款债权的转让而一并转让。在司法实践中，广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》以及最高人民法院在陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案终审判决中，都对工程价款债权受让人的建设工程价款优先受偿权持肯定态度。 综上所述，金融机构在开展此类业务时，应充分考虑施工成本，结合项目的立项可研、批复以及承包或施工合同，合理评估工程价款，并将该部分风险纳入到抵押率设定因素中。
四、结语 在建工程抵押登记在实践中由于各地规定不统一，在操作存在诸多不便及风险。虽然《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》已颁布实施，但由于各地推进不动产统一登记工作进度不统一，在建工程抵押登记的诸多难题仍未解决。在不动产统一登记部门针对在建工程抵押登记的细化政策出台前，金融机构在办理在建工程抵押登记前，仍应加强与当地主管机关沟通，掌握当地登记政策和具体操作流程，同时关注在建工程抵押登记后房屋预售情况，以及在建工程抵押登记转为房屋抵押登记的衔接，以及抵押在建工程涉及的工程价款等问题，以最大限度的保障自身权益。
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