最高法院：在建工程抵押后房产被开发商私售且已入住，抵押权能否实现？

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案例索引

（2017）最高法民终959号，中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州睿力房地产开发有限公司金融不良债权转让合同纠纷二审民事判决书

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案件当事人

上诉人(原审原告)：中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司。

被上诉人(原审被告)：贵州睿力房地产开发有限公司。

原审被告：贵州睿力集团铜仁房地产有限公司。

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基本案情

        贵州高院认为：

华融资产公司与贵州睿力公司签订了抵押协议，约定将坐落于贵阳市观山湖区金阳大道南段的在建工程抵押给华融资产公司，并到贵阳市房屋产权监理处办理了他项权证。该抵押合同符合《担保法》和《物权法》的规定，依法需要登记的也做了登记，内容合法有效，贵州省高级人民法院予以确认。

但在建工程建成后，贵州睿力公司未经华融资产公司同意，私自将未解封的抵押物卖给不知情的第三人，且第三人大部分已经入住。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，可认定华融资产公司享有的优先权不得对抗已交付商品房全部或者大部分款项的买受人。因此，华融资产公司的抵押权已无法实现，其要求以抵押财产变现所得优先清偿其债权的诉请一审法院不予支持。

华融资产公司上诉理由：

一、一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定上诉人享有的抵押权优先权不得对抗商品房买受人，适用法律错误，应予撤销。本案仅涉及抵押权优先权与购房人的权利之争，应当适用《担保法》及其司法解释规定，且本案出售房屋已设置抵押权，消费者购房行为本身在法律效力上存在瑕疵。

二、一审判决认定上诉人的抵押权已无法实现，驳回上诉人以抵押财产变现所得优先清偿其债权的诉请，违反法律规定。本案抵押已办理了他项权证，抵押权已依法生效，被上诉人未告知上诉人且未取得合法售房条件，私下将抵押房屋对外销售，上诉人的抵押权依法可以行使和实现。

贵州睿力公司答辩称：

一审判决认定华融资产公司享有的抵押优先权不得对抗商品房买受人，适用法律正确，应予维持。本案抵押物是在建工程，不产生债务人不履行债务时从拍卖价款中优先受偿的法律后果，房屋买受人已经支付房款、实际占有使用，华融资产公司的抵押权已不能实现。

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裁判理由

最高法院认为，关于华融资产公司对已办理抵押登记的剩余25套房屋享有优先受偿权。

《物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

本案中，贵州睿力公司抵押给华融资产公司的在建工程已办理在建工程抵押登记。抵押物建成后，包含166套住宅与14套商铺。现华融资产公司已取得其中152套住宅与3套商铺的房款2300万元，本院对该部分房款已在应付款中予以扣除。剩余25套房屋，也已办理抵押登记，故在贵州睿力公司不履行到期债务的情况下，华融资产公司有权就上述抵押房屋享有优先受偿权。虽然贵州睿力公司提出剩余25套房屋均已出售且购房人已支付全部价款。但首先，尚未有购房者就本案所涉抵押权提出异议。

其次，贵州睿力公司二审中亦认可，因2011年在建工程已办理抵押登记，相关的商品房买卖合同无法办理预告登记。贵州睿力公司主张华融资产公司的抵押权因案涉房屋已出售而无法实现，无事实及法律依据。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定建筑工程承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已支付大部分或全部房款的购房消费者。两条文中“优于”与“不得对抗”的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于“最优”地位的结论。

综上，华融资产公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，且一审判决后二审中出现新的事实，故本院对相应部分予以改判。判决如下：……

四、中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司在本判决第三项确定的债权范围内对登记在[不动产登记证明：黔（2017）观山湖区不动产证明第0071468号]项下21套房屋，以及登记在[不动产登记证明：黔（2017）观山湖区不动产证明第0071654号]项下4套房屋有权优先受偿；