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编者按： 《海商法》规范二分法具体指什么？提出该观点的司法背景又如何？在实践操作中有何指导意义？……假如这二分法引发了您的思考，请与小编一道来研读宁波海事法院温州法庭吴胜顺庭长的这篇论文，大家一起学习研究。 《海商法》规范二分法及其应用 吴胜顺 摘要 海商法是民商法的特别法，但《海商法》规范却不一定就是民商法的特别规范。《海商法》在客观上存在特别规范和普通规范，尽管两者之间边界不怎么清楚，历史渊源错综复杂。海事海商特别问题交给《海商法》特别规范去解决；其他问题，《海商法》规范不足或不宜适用的，由普通民商法来共同解决，使法律解释与适用，都能够溯本求源。将《海商法》规范作二分法，区分为特别规范和普通规范，作为一条研究进路，探求《海商法》规范解释与适用的恰当化，并对海商法立法修改和学理研究提几点宏观上的想法和建议。 关键词 海商法；法律规范；二分法；法律解释与适用 正文 海商法是民商法的特别法，几乎是个不争的论题。[1]但不可否认，我国海商法自始便有自我体系化和自给自足的倾向，《海商法》不仅有不少普通民商事规范，还有一些非民商事性质的规范，如行政法规范、程序性规范。随着我国民商立法的不断完备，《海商法》与其他法律之间，冲突越来越明显。所谓海商法是民商法的特别法，其正确性限于法律体系宏观分析，但说《海商法》规范就是民商法的特别规范，很难下定论。尽管这部分规范不是《海商法》主要内容，但恰恰在司法中带来了莫大的困扰。比如：《合同法》第17章是否适用于海上货物运输？[2]《海商法》第9条和《物权法》第24条对船舶所有权变动都有规定，且不完全一致，如何解释与适用？[3]《海商法》第267条时效中断的规定与《民法通则》第140条明显不同，应在多大范围内以及在哪些场合分别适用？本文尝试将《海商法》规范作二分法，区分为特别规范和普通规范，作为一条研究进路，探求《海商法》规范解释与适用的恰当化，并对海商法立法修改和学理研究提几点宏观上的想法和建议。 一、二分法的可行性及其划分根据 （一）二分法的可能性与可行性 考察《海商法》全部规范，可以发现，有相当数量属于普通民商法甚至行政法、程序法规范，或者深受普通民商法律制度的影响。原因有以下几方面： 第一，我国《海商法》以移植为主，“1993年实施的《海商法》就有90％以上的规定来自于各国法律或国际公约……”。[4]如果上述统计数据无误的话，毕竟还有不到10％的规定，与移植无关，或根本就不适宜于移植，如部分行政性规范。 第二，至《海商法》颁布时，我国民商立法有一定基础，特别是《民法通则》、《经济合同法》和《涉外经济合同法》已施行多年。《海商法》不少条文，既有移植的痕迹，同时也是一种继承，能够在当时的民商立法中找到相对应的规范。如第43条、第44条关于海上货物运输合同形式和效力的规定，与其说移植自国际公约，还不如说是对《民法通则》和《经济合同法》的继承。海商法毕竟还属于民法范畴，并未彻底置身其外，两者在许多制度上保持着既有的一致性。 第三，即使《海商法》立法时，对某些问题，我国立法尚有缺位，从而照搬国际公约、惯例、标准合同，或者国外立法，其中同样还有一部分属于普通民商法规范。国际公约、惯例和标准合同，也有一个逐步发展和完善的过程，深受各国民商立法的影响，是相互妥协的产物，更何况其他国家的立法。如船舶抵押权、海上保险，在《物权法》和《保险法》颁布后，《海商法》相关规范的特殊性已经起了质的变化。 可见，《海商法》是民商法的特别法，而《海商法》规范却并非一定都是民商法的特别规范。只有海上特殊风险引起的法律问题，才是《海商法》特别规范应负的立法使命，如船舶优先权，共同海损，海事赔偿责任限制。过分依赖海商法的自我体系化和自给自足化，希望凭借海商法解决航运和海事司法中遇到的全部法律问题，还过于理想化。“用尽海商法”，如果矫枉过正，就会走向另一个极端。《海商法》第8章移植自国际公约，责任归于“船”而未落实到“人”，无从判断“人”的责任，于是求助于第9条的规定，一概由船舶登记所有人承担责任。《海商法》第9条能这样直接适用于船舶侵权或者合同领域吗？《物权法》第23条和第24条又如何解释和适用？都值得慎重斟酌。 根据以上分析，现行《海商法》在客观上存在两类规范：特别规范和普通规范。尽管两者之间边界不怎么清楚，历史渊源错综复杂，都不影响作二分法具有可能性和可行性。海事海商特别问题交给《海商法》特别规范去解决；其他问题，《海商法》规范不足或不宜适用的，由普通民商法来共同解决，使法律解释和适用，都能够溯本求源。强调《海商法》的特别法地位，同时不忽视《海商法》与普通民商法律制度的衔接，不失为海商法理论和实务研究的一条进路。 （二）二分法的划分根据 1．作为特别规范的《海商法》规范 所谓《海商法》特别规范，本文中指用以调整因海上特殊风险产生的与海上运输、船舶物权有关的民事法律关系的《海商法》规范。有以下几层意思：第一，限于《海商法》制定法；第二，只针对因海上特殊风险产生的海事海商问题；第三，限于民事法律规范，不包括行政性规范或者程序性规范。《海商法》特别规范有以下特征： 一是基本上系移植而来。船舶优先权，海上客货运输，船舶碰撞，海事赔偿责任限制，无不有相应的国际公约作蓝本；海上拖航，船舶租用，共同海损，综合了国际航运惯例、国外立法或者国际标准格式合同条款；而海上保险，则来之于英国的海上保险法。 二是最能体现《海商法》的特殊性、技术性。船舶优先权，海事赔偿责任限制，共同海损，船舶碰撞中财产损失比例分担等，其他普通民商法中无法找到相对应的法律制度；而共同海损的理算，提单法律关系的错综复杂，海事赔偿责任限制的制度安排等，则深具技术性和专业性。 三是有很强的稳定性、明确性和国际性。首先，海商法历史悠久，现代许多法律制度还发端于海商法，有很强的稳定性，受其他立法影响较少。其次，《海商法》带有浓厚的英美法色彩，不以高度抽象性见强，而更追求立法的明确性。再次，海上活动自古以来就国际化，加上近现代国际上海事法律的统一化努力，海商法的国际化程度非其他民商法律制度可比。 2．作为普通规范的《海商法》规范 所谓《海商法》普通规范，本文中指除特别规范以外的用以调整与海上运输、船舶物权有关的其他《海商法》规范。有以下几层意思：第一，同样只限于《海商法》制定法；第二，涉及与海上运输和船舶相关的各种法律关系；第三，包括民商事规范、行政性规范以及程序性规范。《海商法》普通规范具有以下特征： 一是既有移植因素，也有法律继承内容。有些规范在移植之前，就属于普通法范畴，比如《海商法》颁布时，尚无保险立法，从而成就了《海商法》第12章自身体系化；《海商法》立法时，继承了一部分《民法通则》、《经济合同法》和《涉外经济合同法》规范内容，且为数不少，如第2章第1节和第2节、第13章、第14章，相当部分与《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》规定并无二致。 二是往往与其他制定法，尤其民商法交叉重叠。内容上看，涉及行政法，程序法，民商法；原因上看，既是法律继承的结果，也因为《海商法》颁布后，我国社会主义市场经济立法体系日渐完善，如《物权法》对船舶等特殊动产的规定，《保险法》不仅于1995年生效，且至今已两度修改。 三是稳定性、明确性、统一性相对较弱。《海商法》普通规范受国家政策、立法、社会发展等因素影响明显，一定程度上减弱了规范的稳定性；立法与立法之间出现矛盾和冲突，影响了规范的明确性；司法，尤其是法律解释和适用，规范的边界越来越模糊，争议和困惑不断涌现。比如船舶物权问题，《合同法》第十七章的适用问题，时效问题等等。 本文限于宏观讨论，不打算以上述二分法将《海商法》全部规范作具体归类。大致而言，《海商法》第2章第3节和第7至第11章，基本上可归为特别规范；第4至第6章、第12章，既属合同法内容，且分别与《合同法》分则中的运输合同、租赁合同以及《保险法》相对应，同时兼具特殊性，尤其是第四章，与《合同法》第17章第3节货运合同已大相径庭，绝大部分内容仍当归为特别规范；第13章和第14章，有些规范异于《民法通则》，或者《民法通则》未作规定，也属特别规范。第1章和第3章，相当部分系行政法规范；第2章第1节和第2节，则全部或者大部分与《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》交叉重叠，第13章和第14章亦同；第12章，与《保险法》第2章第1节和第2节相比，除少数条文只适用于船舶或船载货物外，其余大同小异；第5章和第6章也存在类似的情形。这部分规范都可以划入普通规范范畴。 二、二分法的理论和实践意义 之所以人为地将《海商法》规范作二分法，区分为特别规范和普通规范，目的是希望作为一条研究进路，探求《海商法》规范解释和适用的恰当化，并对海商法立法修改和学理研究提几点宏观上的想法和建议。 （一）二分法与《海商法》解释和适用 法律解释方法分类，学者所见多有不同。规范二分法在《海商法》文义解释、体系解释、历史解释、比较法解释、目的解释等方面的具体应用，试作例析。 1．文义解释 《海商法》第209条“经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权依照本章规定限制赔偿责任。”因船长的轻率行为，船东是否可限制赔偿责任？第209条源自《一九七六年海事索赔责任限制公约》第4条，原文有“his liability”一词，即末句为“该责任人无权依照本章规定限制赔偿责任”。第209条系特别规范，应与公约作相同解释，结果自明。在解释《海商法》条文文义时，一般而言，特别规范宜与移植前原规范作相同解释，除非《海商法》已经基于国家政策、公共利益和秩序、社会发展等因素的考虑，作了明确的不同规定；而普通规范则宜与其他制定法作相同解释，如《海商法》第9条、第10条、第13条“第三人”的范围，理解上应与《物权法》第24条保持一致。 2．体系解释 《海商法》第267条规定，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断；《民法通则》第140条规定，当事人一方提出要求或者同意履行义务构成诉讼时效中断。《海商法》第267条兼有特别规范和普通规范的内容。《海商法》第13章分别规定了各类请求权的诉讼时效，依体系解释，第267条的适用范围当限于该章涉及的请求权，对于其他请求权的诉讼时效中断，应适用《民法通则》第140条而不适用《海商法》第267条；[1]反之，也不能以《民法通则》第140条有规定而将《海商法》第267条作存在法律漏洞的解释。[5]《海商法》许多章节自成体系，规范之间有相当强的关联性，甚至不惜重复规定。属于特别规范的，应在海商法框架内作体系解释；属于普通规范的，应就该类规范自身法律体系进行解释。以《海商法》第9条为例，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”首先，该条是关于船舶物权的规定，与《物权法》第24条类似但又不完全一致，可作普通规范对待。依体系解释，一是《海商法》几乎未涉及侵权领域，二是第2章第1节的标题为“船舶所有权”，因此不能轻易将该条适用于侵权纠纷，从而得出船舶物权变动未经登记当事人承担侵权责任的结论。其次，该条兼有行政法规范内容，与《船舶登记条例》第5条完全一致，在行政法框架内作体系解释，违反该条规定的，当事人得依《船舶登记条例》规定承担行政责任，但并不必然予以民事制裁。 3．历史解释 特别规范和普通规范的历史渊源不同，解释和适用也应区别对待。海上货物运输合同受《合同法》总则的规制，自无疑问，但《海商法》第4章的渊源是海牙规则、维斯比规则和汉堡规则等国际立法，而《合同法》第17章第3节货运合同的前身是《经济合同法》以及《水路货物运输合同实施细则》等法规，各有不同的历史渊源。《海商法》第4章和《合同法》分则第17章对海上货物运输和其他方式货物运输已经作了不同的制度安排，无论混乱也罢，不合理也罢，都是既成事实，除非修改立法，否则法律解释和适用无相互越位的余地。《海商法》第4章未赋予当事人权利、未加诸当事人义务的，意味着当事人无相应的权利或者义务，不能动辄以《海商法》无规定而适用《合同法》第17章第1节和第3节。[6]就《海商法》特别规范而言，“用尽海商法”可作为一项法律适用原则对待；但对于普通规范，则不尽然。以海上保险为例，《海商法》第12章源于英国海上保险法，本应作为特别规范对待，但随着《保险法》的生效并几经立法修改后，规范性质已经发生变化，除第230条、第233条等少数条文仍可作为特别规范外，其余大部分已经转化为普通规范，在解释和适用时，不能忽视《保险法》的规定。 4．比较法解释 《海商法》规范二分法，于比较法解释上意义最为明显。对于特别规范，比较法的对象是相应的国际公约、国际惯例、标准合同和国外立法，船舶优先权、海上客货运输、海上拖航、船舶租用、船舶碰撞、海难救助、海上赔偿责任限制，无不如此。比如共同海损，可拿约克-安特卫普规则作为比较法对象，但不能套用民法中无因管理制度而加以比较；再如船舶优先权，隐秘性和程序性是其显著特征，国际公约和国外立法，都如此规定，试图通过比较普通民商法关于担保物权或者优先性债权制度探讨船舶优先权上述性质的合理性，势必走进死胡同。普通规范的比较法对象则可以是国内其他立法和国际民商法。如船舶所有权的转移，是合意加交付，还是意思主义，何者更具合理性，更适宜于我国的法制环境，可从民法关于财产所有权转移法律制度上加以比较讨论。 5．目的解释 《海商法》特别规范历史源远流长，对这部分规范作目的解释时，不能偏离海商法的发展历史和特征。以《海商法》第257条为例，该条规定，海上货物运输追偿时效为90天，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算，与维斯比规则第1条第3款、汉堡规则第20条第5款一致。在未对该款的法律机理作详细探讨之前，在《海商法》第257条未经立法修改之前，个案审理中直接作与《海商法》规定相背的目的性解释，其恰当性和合宪性值得疑问。[1]不能因为个案追偿权利人自身疏忽而漠视立法的权威性和稳定性。何况，第257条对追偿时效的规定，诉讼中至多可能带来不便，而非不能，且这种不便不是因为《海商法》第257条本身，而是我国缺乏与之相对应的司法救济诉讼程序而致。如果都以这样的逻辑对《海商法》特别规范进行目的解释，《海商法》许多法律制度就根本无立足之地。 6．合并解释 仍可以船舶优先权和船舶碰撞为例。《海商法》第二章第三节船舶优先权的规定，一方面，船舶优先权属于特别规范，应遵循这种特殊而古老的海上法律制度解释和适用规则，比如特有的隐秘性、程序性，需通过司法扣押船舶行使等；应在海商法体系内进行解释，恰当衔接法律适用，如船舶优先权所对应的“船舶”限于该法第三条所指，再如在并用海事赔偿责任限制时，船舶优先权应让位于后者。另一方面，船舶优先权经移植进入我国《海商法》后，被作为担保物权对待，意味着船舶所有人以其船舶拍卖、变卖或折价价款为限对海事请求承担担保责任，因此具有了担保物权的一些共同属性，比如从属性，还应在普通规范框架下解释和适用。我国没有对物诉讼制度，具有船舶优先权的海事请求权，在诉讼程序和实体处理上都应转化为对人诉讼和对人责任，须将船舶所有人而不是将船舶本身作为诉讼主体，由船舶所有人而不是由船舶本身承担船舶优先权责任。《海商法》第八章规定的船舶碰撞也是如此。一方面，第八章相关内容是特别规范，比如互有过失碰撞，碰撞双方对财产损失和人身损害分别承担按份责任和连带责任，就是典型。但另一方面，《海商法》第八章只规定了碰撞船舶的责任，而未涉及人的责任。从“船”到“人”，从“船”的责任到“人”的责任，无论在诉讼程序上、责任主体上，还是实体处分上，都不是特别规范所能解决的，必须与普通规范妥当衔接，尤其是《侵权责任法》的规定，才能共同完成法律解释和适用。[7] 其他法律解释方法本文不再一一举例。笔者相信，以二分法区分《海商法》规范，分别予以相适宜的解释和适用规则，或许可以解决实务中的一些争议，至少可以加强说服力。 （二）二分法与《海商法》立法修改 结合《海商法》的特殊性、稳定性、技术性和国际性，根据二分法，对《海商法》立法修改作宏观上讨论，具有现实意义。 1．立法体例架构 《海商法》颁布至今，我国社会经济天翻地覆，法律环境今非昔比，《海商法》的修改应当顺应时代变迁。随着全球对海洋环境保护的重视，海盗活动的猖獗，防止海洋污染和打击海盗的努力，《海商法》应有所体现；对人命安全、劳动用工的关注，相关立法已经纷纷出台，《海商法》对海上人身伤亡、船员劳动制度有必要加以规整；船舶融资、船舶建造和买卖在我国已成规模化产业，纠纷数量和标的比重日巨，《海商法》应当有所应对，有所作为。同时，《海商法》在海洋法律体系中，应当有自己稳定而清晰的定位和疆域，并加强与其他立法之间的协调与衔接，如《海洋环境保护法》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《劳动法》《劳动合同法》《保险法》等，以及将要制定的民法典。对于货物运输，《海商法》和《合同法》区别规定，是权宜之计，有必要加以统一。此外，《海商法》一些规范，已不适应社会和经济的发展，或者调整对象不复存在，或者与其他立法重叠、冲突，宜加以整理、修改甚至删除。 2．特别规范的修改 《海商法》特别规范基本上由移植而来，且经过二十多年的司法实践，足见其适宜性和生命力，出于立法稳定性、统一性考虑，修改时，同样应发挥法律移植的功能和作用，吸收国际公约和国外立法的发展成果，仍不失为最适宜的手段和方式，甚至捷径。[8]同时，也不能止步于照搬照抄，随着我国外贸、造船、航运地位的明显提高，《海商法》修改应当在吸收、移植的基础上积极发挥话语权，使《海商法》既符合国际通常作法，又能体现我国的立法特色。如船舶碰撞，以船舶作为责任主体，与国际公约一致，但显然同我国的对人诉讼制度不相称，将船舶责任如何转化为人的责任，《海商法》应当作出明确规定，避免法律适用中的无谓争执。 3．普通规范的修改 相比于特别规范，《海商法》普通规范稳定性相对较弱，更容易受社会、经济、其他立法的影响，修改时，宜考虑这些因素，或删除，或修正，或完善，尽可能保持与其他制定法之间的协调，而不能“自闭”于海商法的固有领域，故步自封，不思变革。现行行政法和程序法已作规定的，可考虑将相关规范从《海商法》中删去，还《海商法》民法的本来面目；相关立法已对某项法律制度作系统性规定的，如船舶物权问题，海上保险问题，《海商法》可考虑作些让位，突出特别法的优势。 （三）二分法与海商法学理研究 1．海商法“自闭”现象与海商法法理 若说海商法无法理，显然不正确，但若说我国海商法缺乏法学理论基础，则不能否认。海商法教科书，不下数十种，但大同小异；海商法专著、专题研究、期刊、年刊也日渐丰富，但多以实践见长。海商法学理研究，主要还停留在对公约和国外立法的介绍、现行《海商法》个别规范合理性的探讨、司法实践等层面，欠缺逻辑上的思辨，更谈不上法理甚至法哲学的高度和深度，往往“知其然”而难说“知其所以然”。理论上，对一些问题的理解出现普遍性的偏差，如关于提单物权性质的讨论；实践中，任意解释和适用法律，个案处理结果经常翻来覆去，如关于记名提单无单放货的处理；海事审判一、二审的视角和思路存在差异，也是一个不争的事实，“一审法官侧重从海商法及航运实务的角度去思考，二审法官更侧重于从民商法的整体去考量。”[1]套用庞德的一段话，海商法要摆脱这种游荡于民商法大家庭之外的现状，甚至欲真正完成体系化成为独立的部门法，不做无源之水、无本之木，首先须将海商法法理作为海商法学的基础来对待，站在法理学和法哲学的高度，从历史、政治、经济学、比较法学和社会学的深度和广度，做些基础性的理论研究，而不能止步于追求一套规则体系的完善。[9] 2．规范二分法与海商法的和谐 基于历史原因，我国立法、司法甚至学理研究，都深受大陆法，尤其是德国法的影响，但海商法是个例外。海商法受英美法的影响甚于大陆法，《海商法》特别规范更是如此。在海商法学理研究和教学上，规范二分法也许可以提供一点启发。不同规范、不同问题，应各有侧重。特别规范以移植为主，学理研究也应侧重于将国际公约、国际惯例、标准合同、国外制定法甚至判例作为研究对象，相应的国际公约、国际惯例、国际标准格式合同、国外制定法和判例的发展历史，制定或者修改的背景，蕴含的法律理论，移植的适宜性，如何移植以及在多大程度上移植，移植时如何体现我国的公共利益、社会发展和法秩序价值，都值得关注；而普通规范，则应侧重于海商法与民商法之间的协调，既突出海商法的特殊性，也不过分特立独行。正如前文所述，试图只凭海商法理论来指导一切，解决所有海事海商法律问题，必然捉襟见肘；但试图以普通民商法理论对待海商法，同样处处碰壁。 三、结论 海商法最终应当既保持个性，又能与民商法和谐共处，是海商法立法、司法以及学理研究和教学的共同目标。尽管《海商法》规范二分法，只是一种人为的权宜划分，但《海商法》确实存在两种不同性质和渊源的规范。将《海商法》规范作二分法，区分为特别规范和普通规范，海事海商特别问题交给《海商法》特别规范去解决；其他问题，《海商法》规范不足或不宜适用的，由普通民商法来共同解决。《海商法》规范二分法，能够为《海商法》解释和适用、立法修改，乃至学理研究提供一条新的路径。 注释 [1] 张既义，司玉琢，尹东年，於世成. 海商法概论[M]. 北京：人民交通出版社，1983：4.司玉琢，胡正良. 海商法详论[M]. 大连：大连海事大学出版社，1995：7. 郁志轰，沈秋明. 海商法学[M]. 杭州：杭州大学出版社，1996：2. [2] 郭瑜. 海商法的精神——中国的实践和理论[M]. 北京：北京大学出版社，2005：90，92. [3] 吴胜顺. 试论船舶所有权变动及其效力——兼谈〈物权法〉物权法第24条在海事审判和执行中的适用[J].中国海事审判年刊，2008-2009. [4] 郭瑜. 海商法的精神——中国的实践和理论[M]. 北京：北京大学出版社，2005：12. [5] 吴胜顺. 船舶所有人对光租船船舶保险赔偿的请求权及其诉讼时效的法律适用——原告赵典藏等四人与被告中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司[J]. 中国海商法年刊，2009（1）. [6] 郭瑜. 海商法的精神——中国的实践和理论[M]. 北京：北京大学出版社，2005：91. [7] 吴胜顺. 《侵权责任法》中的船舶侵权责任主体制度[J]. 人民司法 · 应用，2011（17）. [8] 郭瑜. 海商法的精神——中国的实践和理论[M]. 北京：北京大学出版社，2005：12. [9] （美）罗斯科.庞德（余履雪译）. 法理学（第一卷）》（序）[M]. 北京：法律出版社，2007：1. 本文载于《中国海商法研究》2016年04期。  |
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