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文/应旭升 浙江泽鉴律师事务所 本文由作者向无讼阅读供稿 [摘要]2007年10月1日起施行的《物权法》首次以法律形式规定了正在建行的建筑物可抵押。当开发商将已抵押的房屋（正在建造中）出售给个人，就某套房屋而言可能同时存在商品房交房权、在建工程抵押权、工程优先权。本文试着就同一房屋上所涉的商品房交房权、在建工程抵押权、建设工程优先权的效力顺序展开探讨，以期对工作实践有所裨益。 [关键词]商品房交房权 在建工程抵押权 工程优先权 权利冲突 一、商品房上众多权利并存 （一）冲突现象 当开发商将工程发包给有资质的建筑公司（即承包人）施工，承包人就其承建工程享有建设工程优先受偿权；开发商因融资需要，又将承包人正在施工的在建工程抵押给银行，银行就所抵押的在建工程享有工程抵押权；此后开发商将房屋出售给消费者，消费者支付对价后，就对其所购买的房屋享有交房权。倘若开发商未及时偿付银行贷款，也未支付工程款，就某工程（涉及房屋部分）而言，就会同时存在交房权、在建工程抵押权、工程优先权的冲突现象。 （二）权利界定 1．消费者交房权 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第1条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。” 据此，所谓消费者交房权就是消费者支付价款后，根据《商品房买卖合同》的约定，要求房地产开发企业交付并转移房屋所有权的权利。 2．在建工程抵押权 《物权法》第179条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。” 《物权法》第187条规定，“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 据此，所谓在建工程抵押，是为了担保债务人（发包人）履行债务，发包人将在建工程抵押给银行；当发包人不履行到期债务或发生约定实现抵押权的情形，银行有权就该财产优先受偿。银行对该工程享有优先受偿权即为在建工程抵押权。 3．建设工程价款优先权 《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（以下简称《最高法院优先权批复》）对优先权的理解与适用作出了具体规定。 从上述规定上看，建设工程价款优先权属于法定担保物权。 二、多种权利效力冲突 （一）消费者交房权PK在建工程抵押权 消费者所购房标的物，可能在事先或事后被开发商以在建工程抵押形式设定了抵押权，如何梳理消费者交房权与在建工程抵押权的权利冲突？ 我们认为，要理顺两项权利效力顺序，还得从抵押登记、预告登记时点的前后顺序来把握： 1.消费者购房在前、银行抵押登记在后 ⑴消费者如已进行预告登记，则抵押权人无权请求对抵押房产强制执行；所办理的抵押登记应予以撤销。 根据《物权法》第20条规定：商品房买卖预告登记后，未经买受人同意，开发商将在建工程抵押，涉及买受人已购房屋部分不产生抵押效力。 ⑵消费者尚未进行预告登记，而银行已办理抵押登记。抵押虽然发生在购房之后，但根据物权登记的效力，在建工程抵押效力房于买卖人债权。买受人可以解除与房地产企业的商品房买卖合同并主张由其承担违约责任。 2.消费者购买在后，抵押登记在前 当抵押登记在先的情况下，抵押权人有权行使抵押优先权，对涉案商品房申请强制执行。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转移抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。” 据此，购房在后，抵押登记在前，抵押权人有权行使优先权。这时，受让人有权选择就济。 ⑴主张预售合同无效。《担保法》第49条规定：“抵押人转让抵押物的行为未通知。抵押权人或者未告知受让人，则合同无效。” ⑵主张解除合同，并要求赔偿损失。对于已设定抵押物的买卖合同，一些法院认为预售合同并非无效，而属于合同可解除情形。在合同约定期内出卖人（房地产企业）未经抵押权人同意，也未向抵押权人清偿债务，属于预售合同履行不能；买受人可以合同目的无法实现为由解除合同，并要求对方承担相应违约责任。 ⑶不主张预售合同无效或解除，而是取得所有权时，代替房产企业偿还债务、消灭抵押权，然后向房产企业追偿。 所以，买受人在与开发企业签订预售合同之前，应审慎调查相关土地使用权与房屋所有权抵押情况。 （二）消费者交房权PK建设工程价款优先权 1.基本规则 《最高法院优先权批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。 2.具体分析 建设工程价款优先权的立法目的是为了保护公民基本生存权和维护社会稳定。从客观上讲，消费者交房权在一定程度排除了优先权的运用。具体条件如下： ⑴首要条件是主体方面，仅仅限消费者群体。所以从这个意义上，以物抵偿方式取得工程所有权的第三人，不是《最高法院优先权批复》所称的消费者，因而其不能对抗建设工程优先权。 ⑵重要条件是客观方面，消费者已支付全部或大部分价款。我们认为，消费者自己支付和通过银行贷款支付的，都可以认定为“已支付”。 3.承包人对策 承包人为了确保优先权行使，事先排除妨碍，承包人应与发包人作出应对性约定： ⑴发包人只能对约定的部分房屋进行销售；只有工程款结清后才可对预留房屋进行销售； ⑵对房屋销售价款实行提存或专款专用于监管用途。 （三）建设工程价款优先权PK在建工程抵押权 1.基本规则 《最高法院优先权批复》）第1条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 2.优先权要件 ⑴主体必须是建设工程承包人。这里建设工程包括主体建筑工程、防属设施建设工程、设备安装工程。所以，附属设施的建造人、设备安装工程承包人享有优先受偿权。另外，装饰装修工程承包人就其增加价值范围内优先受偿。 ⑵客体仅限于工程本身，不包括工程所占用的建设用地使用权。 ⑶范围仅限建设工程价款，包括承包人应支付工人报酬、材料款、垫资款；不包括发包人应付违约金、赔偿损失与工程款利息。 ⑷期限仅限于实际竣工日起算6个月；约定竣工日起算6个月，解除合同日起算6个月。 ⑸方式仅限于协商折价、变价或起诉、仲裁。有法院认为，“承包人不能以向发包人邮寄信函的方式，向发包人主张工程价款优先受偿权（见2014鲁民一终字第425号）。”也有法院认为，“该6个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内……”（见《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第八条第5点规定）。换言之，该法院认可承包人6个月内发函+2年内起诉即已行使优先权。 3.抵押权人的对策 ⑴增设贷款前提 抵押权人要求承包人无条件放弃工程优先权；否则，不予发放贷款。但是，承包人已书面方式放弃优先权的，该放弃承诺无法撤销。 《广东省高级人民法院关于审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第9条规定：“承发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。” ⑵?压低优先比重 抵押权人一并处置工程及土地使用权时，可能通过人为压低工程造价占总评估价的比重，来降低工程优先权清偿金额。 《浙江省高级人民法院关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2号）第4条规定：“…工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。” 三、初步结论与疑惑 （一）初步结论 通过上述分析，我们可以得出下列初步结论： 1.消费者交房权、银行抵押登记权优先级在于预先登记与抵押登记的先后顺序。 2.消费者交房权、建设工程优先权优先级在于消费者有未支付大部分价款。 3.建设工程优先权、银行抵押权优先级在于承包人有未及时依法行使优先权。 （二）无法消除的疑惑 这时，我们产生一个疑惑：当抵押权、消费者交房权、工程价款优先权同时并存于同一套商品房，且抵押在先时，我们发现三种权利发生冲突后根据现有法律规定，竟然没有最优先级。效力层次形成圆循环，即当抵押在先时，则消费者交房权应弱于（让位于）银行抵押权；而银行抵押权根据《最高法院优先权批复》第1条之规定，应弱于（让位于）承包人工程优先权；而承包人工程优先权根据《最高法院优先权批复》第2条之规定，应弱于（让位于）消费者交房权利。于是权利优先顺序变成循环的食物链，该结论表明谁都无法最优先，让人甚是费解。 |
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