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长期以来，《合同法》第52条第5项一直备受争议，在当前理论学说和司法实践中，尽管《合同法解释一》和《合同法解释二》对此作出了相关界定，但由于立法并未给出效力性强制性规定和管理性强制性规定的具体区分标准，实践中，对于第52条第5项如何正确理解与适用一直是实务界的一大难题。 本文试图从解释论角度出发，构建一条“效力性”与“管理性”的区分路径，并检索相关公报案例对此区分路径合理性进行佐证，以期对第52条第5项的正确理解与适用提供参考。 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、相关规定梳理
1、《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2、《合同法解释一》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
3、《合同法解释二》第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
其中，“强制性规定”可分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。合同法解释将第52条第5项“强制性规范”的范围限定在“法律、行政法规”的“效力性强制性规定”。然而，问题在于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的具体区分标准是什么？本文试图从解释论的视角，对此区分标准作出界定，以期优化第52条第5项规定的法律适用效果。
二、解释论视角，构建区分路径
经过梳理相关学术文献与判例中的裁判理由，笔者试图从解释论的角度出发，构建如下一条“效力性”与“管理性”的区分路径。
1、对于一项强制性规定，首先依据《合同法解释一》，将第52条第5项之“效力性强制性规定”限定在“法律、行政法规”范畴内。
2、运用文义解释、目的解释、体系解释等法律解释方法，确定该强制性规定的性质及意义，其欲保护的利益及判定合同无效所损害的利益。
3、借鉴德国法中的比例原则进行利益权衡。比例原则由均衡性原则、适合性原则以及必要性原则三个原则构成。
（1）均衡性原则的核心是所欲达成的目的与采取的措施之间要均衡，贯彻到合同法领域，即对合同效力的最终评价应与其所欲实现法益的重要性相当； （2）适合性原则即指采取的措施应有助于目的的实现，否则这种手段就是无价值的。具体而言，应考虑以下因素。 第一、若否定法律行为效力有助于排除违法状态，那么就符合适当性原则。 第二、如果否定行为效力对排除违法状态不起任何作用，那么就不符合适当性原则。 但一般而言，只要所采取的措施能部分有助于目的的实现，就应当认为是符合适当性原则的。因此，对合同效力的评价，应采取符合适当性原则，即适合实现强制性规定目的的措施。
（3）必要性原则也称最小伤害原则，指如果法律的目的可以通过其他更温和的措施实现，那么否定违法行为的效力就是不必要的。该原则要求公权力的行使应在最大限度上降低对私法领域的干涉，仅以达到目的为己足。
综上所述，笔者认为，先运用法律解释的方法，确定合同所违反的强制性规范的性质及意义，其欲保护的利益及判定合同无效所损害的利益，再借助比例原则三个具体原则来界定具体的法律、行政法规的强制性规定是否为效力性规定，是比较妥当的做法，且符合我国的司法现状。
具体到实践中，若强制性规定所欲保护的利益明显优于当事人合同所损害的利益，且不否定合同效力就会损害前者利益时，那就必须得认定合同无效；若强制性规定所欲保护的利益与当事人的合同效力并无直接关联，即使不限制合同效力，也不影响强制性规定所欲保护的利益，那么依据私法自治原则，应当认定合同有效。
三、公报案例相佐证
本文通过检索，挑选出三个典型公报案例，此三判例对“效力性强制性规定”的认定皆与上文区分路径思路保持一致，可以之佐证。
1、裁判要旨：《公司法》第十六条第二款规定其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。
法院认为：《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。
故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动.以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。
招商银行大远东港支行与大连振邦氟涂料、大连振邦集团借款合同纠纷案
——招商银行大远东港支行与大连振邦氟涂料、大连振邦集团借款合同纠纷案【最高人民法院（2012）民提字第156号】
评析：此判例中，尽管我国法对比例原则未作规定，但法庭在审理中还是有意或是潜意识的引用到了此理论，这种现象在我国审判实践中是较为常见的，尤以行政、民商事领域为甚。
2、裁判要旨：《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。
法院认为：根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。
本案中，电大财校主张合同无效的理由是《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第(一)项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十八条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条第二项的规定，但《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。电大财校关于合同无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 聚丰公司和电大财校之间订立的《合作开发协议书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
——四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案【最高人民法院（2013）民一终字第18号】
3、裁判要旨：国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效。
法院认为：关于涉案储蓄存单中八年存期的约定的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条的规定，所谓强制性规定是指效力性强制性规定。
据此，国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效。 而中国人民银行广东省分行于1996年5月发布的《转发中国人民银行总行关于降低金融机构存、贷款利率的通知》第六条关于取消八年期存款利率种类的规定属于部门规章，不属法律法规，不能导致双方签订的合同条款无效。在没有法律法规明确规定涉案存单关于八年存期的约定为无效条款的情况下，不能仅根据上述规定确认该约定无效。上诉人罗苑玲与上诉人江南信用社作为平等的合同主体，均享有自愿约定合同内容的权利，故双方订立的储蓄存单中关于八年存期的约定合法有效。
——梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案【梅州市中级人民法院二审】
编排/李玉莹 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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