从微信群“红包接龙”可以入罪看罪刑法定的刑法基本原则与社会问题刑法治理宽泛化之间的冲突

 

文/徐红亮 德衡律师集团合伙人

本文由作者向无讼阅读供稿

2017年2月4日，《检察日报》第三版刊登《在微信群玩“红包接龙”会不会构成违法犯罪》的法律咨询一问一答。

读者王为航：

 

近日，我加入了一个由刘某发起建立的“红包接龙”微信群，参与者先把钱给群主刘某指定的代包手（专为群主管理红包者）。游戏先由群主发一个500元启动红包，分成5份，让群里的人抢。抢到最少的人接力发一个500元的红包，群主提取10%的佣金，剩下的钱发到群里，依次循环。我加入该群玩了几天，损失了2000元。

 

请问，利用微信群玩“红包接龙”游戏违法吗，我能否要回这2000元损失？

《检察日报》法律组:

 

在微信群里发红包，如果是朋友间的小额互发，不带营利性质的可视为赠与，但如果以营利为目的，就属于“拿有价值的东西做注码来赌输赢的游戏”，即属于赌博行为。如果群主纠集成员进行红包赌博，就涉嫌构成开设赌场罪。

 

法律依据是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：

 

（1）建立赌博网站并接受投注的；

 

（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

 

（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；

 

（4）参与赌博网站利润分成的。

这个回答本身并不存在问题，然而，却折射出一个值得关注的刑法问题：罪刑法定的刑法基本原则与社会问题刑法治理宽泛化之间的冲突，为什么这样说呢？

罪刑法定的思想起源于英国1215年的大宪章，法国大革命之后，在1789年法国《人权宣言》第8条规定：法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。

 

后《法国刑法典》明确规定罪刑法定原则：没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。此后，罪刑法定原则逐渐成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则一。

 

我国《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

此处，成文法明确要求法律明文规定为犯罪行为的，才可以入罪。然而成文法国家的局限性又不得不在法律之外，通过行政法规、部门规章、司法解释以及地方性法规弥补立法的中足和局限性。

 

然而，刑法的适用不是孤立的，其需要诸多部门法的配合，例如：走私普通货物罪的认定需要海关法、虚开增值税专用发票罪的认定需要税法、串通投标罪的认定需要招投标法等等。其他各种层次的法律（包括行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等）的立法程序显然没有全国人大或者常务委员会通过法律的程序更为严格，且不容忽视的，权力有天然的“四处张望、张牙舞爪”的天性。

 

所以，配合刑法适用的司法解释等难免会有“出轨”的动机，这种对罪刑法定的挑战远远大于对一个案件处理的得当与否。必竟前者系有规范意义的立法行为，其后果对社会公众则具有普适性，而后者若有不当，仅伤及个人或者少数人。

回到前文的问题来说，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四种行为均依存于赌博网站，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》重述了上述司法解释的规定。在这种情况下，如果微信微信群不是网站，则谈不上是赌博网站，微信群“红包接龙”也就不可能入罪。

其实，微信群是网站吗？我认为不是，科技的发展已经先于法律的进步，法律的修订没有能够跟上腾讯的节奏。当然，如果对法律修订节奏亦步亦趋的话，也不会有今天的微信，所以科技进步先于法律的修订是世界发展之必然。

故如果按照罪刑法定之原则，微信群“红包接龙”则难以构成开设赌博罪。请注意：开设赌场罪系2006年6月29日《刑法修正案（六）》所设定，而微信的推出时间是2011年1月21日。刑法无法追溯五年前的行为，解决这一问题的重担落在司法解释的身上，可现有的司法解释似乎不太争气，用赌博网站涵盖互联网赌博行为，难免存在不周延。

为什么会这样呢？微信群“红包接龙”数额较大且群主抽头渔利，社会危害性明显，当打、当罚是人民群众对法律的期盼，于是社会问题刑法治理宽泛化问题随之而来。

 

对这种明显存在社会危害性的行为，不能不治理，但法律规定为犯罪的规范依据似乎并不充分，最后仍然决定要入罪，只能是迎合社会需要，而暂时“委屈一下”罪刑法定了。

 

 

 

编排/李玉莹

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