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文/刘振茹 湖北安格律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 一、案情简介 A公司欲筹建B公司，要约C公司入股，并提出为确保C公司投入资金安全，C公司不参与公司任何经营和管理活动，不论B公司是否盈利或亏损，B公司每年定期按照C公司实际出资额的12%固定比例向C公司支付投资回报，且A公司对此承担连带保证责任。 据此，C公司与A公司签订了《协议书》。协议书签订后，C公司按照协议未参与公司的任何经营管理活动，前两年B公司按照协议的约定向C公司支付了定额投资回报，但自第三年开始，B公司一直未支付定额投资回报，A公司也未能按照协议的约定履行保证担保责任。后C公司诉至法院，要求B公司返还C公司的投资款，并支付拖欠的定额投资回报，A公司承担连带责任。 一审法院认为，利润分配属于公司自治的范围，未就利润分配形成决议，直接起诉要求分配利润缺乏法律依据；固定红利的约定脱离了公司的经营业绩，可能会损害公司利益和公司债权人的利益，固定红利的约定属无效约定，判决驳回C公司的诉讼请求。 关于该案件主要有以下两点值得探讨： （一）本案属于借贷关系还是投资关系？ （二）股东间固定红利的约定是否有效？ 二、本案属于借贷关系抑或是投资关系？ 借贷关系是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。投资是指一定的经济主体为了获取预期不确定的收益或社会效益而将现期的一定资财(有形或无形)转化为资本的过程。借贷行为与投资行为虽都是一定经济主体的经济行为，但其在运用及目的等方面又有着本质的区别，具体表现在： 第一、借贷的本金一般约定了偿还本金的具体期限，投资一般是不能收回的(联营除外)，抽逃出资在法律上是不允许的，严重的则构成犯罪。 第二、借贷的利息收益是确定的，具有相对稳定性，具有弱风险性。投资所获取的效益是未来时期的预期效益，投资收益是不确知的，具有强风险性。 第三、债权可设置担保，通过担保来减少风险，投资则不可设置担保。 第四、投资者一般享有对投资项目的收益、表决和知情权等权利，而借贷一般不享有此权利。 （一）认定为借贷关系的主要法律依据及相关案例是： 法律依据是1990年11月12日，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。 最高人民法院在上诉人西安东光房地产综合开发有限公司与被上诉人中国华融资产管理公司西安办事处借款纠纷案一案中指出，一方提供资金，并不参与共同经营，亦不承担风险责任，不论房地产开发项目盈亏，均以“保息分利”方式按期收回本金、利息并按比例收取利润，应认定双方关系名为合作开发，实为借款合同关系。 本案中C公司最初是依据明股实债的规定向法院起诉的，C公司认为协议表面上约定的是股权投资的关系，实质上对“投资”是具有刚性兑付的保本约定，双方之间事实上形成的是的债权、债务关系，应为“明股实债”。 （二）认定为投资关系的主要法律依据及相关案例是： C公司在实际中履行了股东的表决权，不符合不参加共同经营的情形；也没有以“保息分利”方式按期收回本金，甚至没有约定何时收回本金，并不完全符合借贷关系法律的规定。 （三）笔者意见 借贷关系需要返还本金以及约定具体的返还期限，是借款关系的核心条款，但本案中这两项内容均没有约定。而投资关系收益虽具有不确定性，但根据公司法35条的规定，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利。C公司享有股东的表决权、收益权、知情权，可认为是参与了公司的生产经营，C公司不承担经营风险享有收益，是否将导致其他股东承担无限责任，与公司法设置的本义是否相左，将在下一个问题讨论。 综上所述，本案中《协议书》相关条款的约定兼有借款合同与投资合同的法律特征，既具备借贷关系的收益确定性、设置担保减少风险，又具备投资关系的对投资项目的表决权和知情权，表现为享有固定比例红利，为收益的支付设置了担保，没有约定本金的收回期限，享有股东的表决权和知情权。笔者认为认定为投资关系更为恰当。 |
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