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文/朱启骞 江苏三法律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 国有建设用地出让合同（以下简称出让合同）以所有权与使用权分离为基础，实现了国家处分国有土地财产、满足使用权人用地需求的双赢结果。 不久前，刊载于《最高人民法院报》的“国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议”一文以及最高法院三巡法庭第一案调解书，明确将出让合同定性为行政协议。同时，土地稀缺性、主体不平等、解除权行使单方化等特征都突显了该类合同的特殊性。借此机会，笔者出让合同效力的影响性因素进行分析。根据出让合同特征，可将合同效力的影响因素分为三类： 一、主体因素 根据《城市房地产管理法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《出让合同解释》）第一条之规定，出让方是市、县政府的土地管理部门，按照法律的授权和有批准权的政府批准授权，代表国家出让国有建设性用地使用权。简言之，出让方法定。 1.市辖区政府土地管理部门作为出让方，出让合同无效。 市、县不包含市辖区，且没有其他法律、行政法规授权市辖区政府进行国有建设用地的出让。因此，出让合同无效。 2.省级政府土地管理部门作为出让方，出让合同无效。 行政层级上，省级政府政府土地管理部门高于市、县政府土地管理部门，但出让合同中出让方是否经授权是出让方合法的关键因素，行政级别无法代替授权将政府土地管理部门的出让身份合法化。因此，出让合同无效。 3.开发区管委会作为出让方，出让合同一般无效，特殊条件下可补正。 开发区管委会是由国务院决定、地方性法规或规章设定、作为政府派出机构的独立组织。根据1996年《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》第八条第二款之规定，开发区管委会可行使省、自治区、直辖市、计划单列市政府授予的规划、土地等经济和行政管理职能。对其作为出让方签订出让合同的效力，不能一概而论。《土地使用权解释》第二条体现出如下层次： 开发区管委会作为出让方签订的出让合同一般无效，《国有土地使用权合同解释》实施前做出让方＋起诉前经市、县政府土地管理部门追认＝有效，这种补正便于解决历史遗留问题。 二、政策因素 2002年7月1日国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《招牌挂规定》）施行后，经营性建设用地未采取招牌挂形式出让，出让合同无效。 2007年最高院公报案例“青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司土地使用权出让合同纠纷一案”提到：“招标拍卖挂牌手续，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或解除，影响到香港合同能否实际履行以及是否解除，不影响和限制合同的效力。”该裁判认为，《招牌挂规定》系部门规章，不能作为确认合同无效的依据。笔者认为，该裁判具有个案特殊性。对土地出让合同效力的判断，应将相关土地政策纳入考量范畴。 《招牌挂规定》属于国家政策范畴，根据《民法通则》第六条之规定，法律没有规定的，应遵守国家政策。土地作为受政策性影响较大的特殊标的，在法律法规沉默时，判断出让合同的效力时不宜将政策搁置。未采取招牌挂方式出让经营性建设用地明显违背政策，确认出让合同无效与国家维护土地一级出让市场秩序、社会公益的目的相符。《物权法》第一百三十七条第二款规定经营性建设用地必须以招牌挂的方式出让，提升了这类出让方式的强制效力，印证了经营性建设用地的出让方式是影响出让合同效力的因素。 三、行为因素 土地用途变更未经出让人同意或未经必要审批程序，出让合同无效。具体理由如下： 根据《合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定应办理批准登记手续的，依照其规定。《土地管理法》、《城市房地产管理法》第十八条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条都明确变更土地用途必须经审批。出让合同兼具民事和行政因子，因此，当事人合意、规划部门的审批都是合同发生变更效力的必备要素。 结语 国有建设用地出让合同行政协议的性质未改变其签订、履行、解除受到《合同法》约束的状态，但我们也不能忽视这类协议天生的“行政因素”，在判断其效力时需要多关注行政法律法规。 |
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