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一、出租方招商阶段法律风险管理 招商是商场前期运营的关键和基础,招商阶段发生风险事故将会直接影响开业营运或者造成营业隐患。 招商阶段的法律风险主要包括： 1、商户选择风险 （1）不同商户的替代安排：代理商、中间商 （2）伪名牌的控制 （3）消费者权益保护安排 （4）主力商家的谈判风险 对策： a商户进场时要求商户提供基本资质文件复印件，如营业执照、有权经营某品牌商品的证明（可以是特约经销商证明、授权代理证明或能证明商品有合法来源的证明材料）。特定行业的，要求商户提供特定行业经营时所需的经营文件复印件。以上文件，均需加盖企业公章并保证清晰可辨 b通过政府相关部门核实相关证照的真实性，审核有权经营某品牌商品的证明并通过电话、邮件或其他方式进行验证 商场作为市场管理者，有引导、督促场内经营者守法经营、维护市场经营秩序的义务，应积极规范商户经营行为，比如依据《租赁合同》对售假商户作出教育、警告、停业整顿直至清退出场的惩罚。否则，会被认定为侵权行为提供了便利条件，对侵权行为承担连带责任。 2、招商宣传的法律风险 （1）广告设计方案侵犯第三方的知识产权 （2）虚假广告宣传所引起的惩罚性赔偿风险 （3）利用原供应商品牌、标识进行宣传风险 对策：a.应在与员工签订的劳动合同或与代理公司签订的代理合同中，对虚假承诺及其他不当行为、造成的严重后果以及责任的承担做出明确约定，在招商前对相关员工进行专项培训，在实际招商过程中对其行为进行严格管理，以规避风险，减轻开发商责任。 b.出租方利用合作的商户的一些品牌、标识进行广告宣传，在与其签订《租赁合同》时，一定要对此方面的内容作出详细约定如使用期限、使用形式，以规避可能出现的风险，与一些主力商户解除合作后，应及时对涉及的广告进行修改和删除。 c.宣传广告中图片、画面等均存在被认定为虚假宣传的可能性，若构成虚假广告，建议在签订租赁合同时对该赔偿责任的最终承担主体做出明确约定，同时在发布广告前应贵公司审核。 二、租赁合同签定阶段法律风险 1、承租主体选择 不同的主体对于租赁合同的履行风险不同，对此，在签约时应争取选择有利于合同履行、降低合同风险的签约对象，并按照履行风险不同要求其提供相应的保证金或者要求实际控制人提供连带责任担保。 2、主体资格审查 品牌供应商作为承租人签订租赁合同时，应当对供应商的品牌代理资格进行严格审查，要求其提供代理资格证书等证明其代理商身份的文件，并要求其保证在经营过程销售的产品不侵犯原品牌及其他第三人知识产权，以避免出现此类违约事件。在签订合同时，也应将此条作为重点条款重点审查。 3、保证金的缴纳 （1）保证金性质的界定 （2）保证金的按时缴纳 （3）保证金的足额缴纳 在商场的租赁合同中，保证金的意义还在于方便商场运营者对各个不同租户的管理，弥补租户违约时商场的损失。保证金合同属于实践合同，需要实际交付才能生效，如果合同约定了保证金，而实际未收，则该约定不生效，贵公司受损的权益难以得到及时救济。 对策： a在经营中应当重视保证金的征收，对所有的商户一视同仁，将缴纳保证金作为合同继续履行的前提。 b在租赁合同中，明确客户未及时足额缴纳保证金的，构成严重违约，除应承担违约责任，出租方有权解除合同。 另外，应将保证金与定金、预付款、履约保证金、签约保证金进行区别，是否转为合同履行款项等问题，要予以明确避免歧义。 4、装修免租期 （1）装修免租期间双方法律关系的界定 （2）装修免租期间租户单方解约，是否享受免租期优惠 (3）装修免租期是否包含在租赁期内 对策： a将装修期纳入正式租赁期限，明确约定只免除租金，实际使用房屋产生的水费、电费、物业服务费及商业服务费等还需按合同约定承担。 b免租期作为对守约商户的一种优惠政策，应在合同中约定如果租户单方违约，则不再享受该优惠，租户需交纳免租期的租金。 租赁合同系统的规定了免租期的问题，但未将装修期纳入正式租赁期限。如果装修期独立于正式租赁期限以外，则在双方租赁合同约定的租期尚未开始，并且商户未实际开始经营前，双方的法律关系难以界定。存在装修期间发生安全事故，以及商户装修完毕借故毁约后房屋恢复原状的责任等问题。建议纳入租赁期限内，双方存在租赁法律关系，存在约定双方权利义务的租赁合同，出现任何纠纷可以直接适用租约。 5、商户主体变更 （1）非法转租问题 （2）合同转让 （3）承租主体替换 对策： a.由于对次承租人的经济实力、商业信用等无从了解也无法控制，租赁合同中可以禁止承租人擅自转租，以降低风险。 b.需要事先在租赁合同中加以约定，并配合采取签署补充协议、结算费用、重新签署租赁合同、约定连带责任等方式。 c.严格审查次承租人的各种证照及实力，难以审查的经营者，可以要求不同的担保手段，或者针对特定问题提供特定手段或特定期限的担保。 6、商业管理权：通过条款约定或管理公约等其他制度性文件，对于营运过程的规程或规范性问题加以明确：如营业时间、促销配合、共用区域使用、装修管理、经营业绩综合考核、通知方式等。 7、不同租金模式下的控制安排 8、管理类文书的制定、解释和修订权 9、布局调整权 10、合同解除权和单方收铺权 三、租户进场阶段法律风险管理 1．不收铺风险 部分商户基于种种原因，不愿意收铺，为防止其以未接到收铺通知为借口，在预先约定中应明确，收铺通知的方式及商户的详细地址，在商户不收铺的情况下，如何通知视为有效通知，以及不按期接铺的法律后果、法律责任。 2．商铺交付条件的确定 根据国家法律法规的规定，建筑工程通过竣工验收即可交付使用，双方应在合同中预先明确约定商铺的交付条件，特别约定商铺的平面格局、停车位、消防、广告位、客货梯、出入口、层高以及配套设施等条件，并在交付时特别予以注意。 3．商铺交付标准 满足商业用途需要的交付标准与住宅交付标准有所区别，体现在供水供电、中央空调、电梯、消防设施等配套设施的竣工交付上，尤其是对于对餐饮或健身等业态而言，水电负荷、空调功率、隔油池、排风/排水设施以及租户的特别需求等均需在事先有明确的准备。配套设施交付后还存在使用及后期维修养护责任，也要事先考虑。 考虑交付标准的同时，应同时对租户的二次装修做出考虑，以便于租户顺利装修，尽早对外营业。实践中，业主交付商铺的标准通常也是租期结束后租户返还商铺的标准，如何界定交铺、收铺的标准以及是否恢复原状、装修设施如何归属等需提前加以考虑。 4．商铺交付期限 交付期限与租金及物业费计算、租赁期限、免租期限（装修期限）、开业日等密切相关，因而具有非常重要的法律意义。设定该日期既要考虑工程进度也要考虑上述期限的关联性，同时兼顾可能发生的意外因素，而设定灵活的可操作性。 实践中，针对租户恶意履约而故意逾期接收商铺的情况，需约定“视为交付完成”的概念，以明确交付期限，保证合同其他权益得以执行。 5．租赁面积确定 以建筑面积概念作为商铺的租赁面积，往往会因建筑面积构成以及测绘变化而出现歧义并导致纠纷，为此建议通过双方约定的形式明确租赁面积的定义，同时，对发生交付租赁面积变化时，针对面积变化采取的相应费用的调整方式，也应予以提前约定。 6、开业日期 (1)正式开业日期的确定 (2)试营业期间的租金问题 (3)开业前商户自行提前营业 对策： a为防止商户对公司的正式开业日期有异议,在商场正式开业时，除了在商场招贴公告外，应做到书面通知每一位商户，尽可能让其签收，并妥善留存。 b对于正式营业前，商场进行试营业时，应明确告知在试营业期间进行营业的商户需要交纳租金。商户自行提前营业的，应当在租赁合同中明确约定，商户私自提前营业，自发现之日起开始收取租金。 四、装修阶段法律风险管理 1．装修及验收手续办理责任界定 谁办理装修手续？装修验收谁负责？责任主体如何界定？ 消防法律规范的相关规定和责任后果。 一般的装修手续办理需要以下手续： 填写《装修申报备案表》、签订《施工单位保证书》、审核装修图纸、送达《装修管理规定》、签订《装修管理协议》、交纳装修保证金、其它规定应交纳的费用、交纳装修保证金、办理施工许可证明。 2、为避免产生不必要的纠纷，应做好以下几方面工作： 在装修前先约定：a必须事先得到公司的书面同意。b不能损害原主体结构，影响建筑安全。c装修工程的消防报批和验收责任由承租人负责。d合同期满或提前终止时，装修归公司所有。 装修后做到：a发现问题及时通知业主整改并记录和保留好证据。b对于难以解决的问题，一定要让业主、施工负责人签字认可。 五、商业运营阶段法律风险管理 1．劳动用工法律风险防范 在大型商场或购物中心，各个品牌商品的导购人员实际并不是商场的员工，而是由各个品牌派驻的，其实际用工单位是各个品牌的区域经营公司，而商场基于统一管理的需求，一般会同一发放工装，并统一持上岗证，这些外部表现的证据都能证明该人员与商场存在事实劳动关系，既存在劳动用工的风险，也存在侵权的风险。 为有效防范以上风险，应从以下几方面着手： （1）要求承租人提供其与派驻人员存在劳动关系的证明及劳动合同； （2）明确约定由承租方承担用工风险，并提交相关证件资料； （3）因承租人与派驻人员发生劳动争议或侵权纠纷而给出租人造成损失的，开发商有权扣押货物、解除合同、没收保证金等。 2．安全保障法律风险 依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》经营者有安全保障的法定义务，商场作为经营者必须通过积极地作为行为去保障消费者的安全权不受侵害，不管这种侵害是来自商场、第三人甚至是消费者自己。 对此，建议做到以下几点： （1）尽量消除一些不安全因素，实在无法消除，做到安全提示、警示。比如提示老年人、未成年人不要单独乘坐电梯；在不易发现的台阶处、在比较湿滑的地方、在有玻璃的地方做一些标志明显的提示牌等。 （2）做到相应的安保措施。比如雨天应及时铺设防滑垫、对于烈性犬或大型犬应当绝对禁止入内等。 （3）安排保卫人员巡视，发现第三方侵害消费者时，应立即制止侵害并报警，尽到救助责任。 3、商户违约的处罚中注意事项 在商场的运营中，商场多以整体面对消费者，必然出现对各个商户的管理。为了实现管理，多在租赁合同中就对租户的权利进行了限制，租户不遵守就构成违约。 在此，对于出租人，要认识到出租人对承租人的管理是基于租赁合同，租赁合同作为一种民事合同，则合同主体之间是平等的，如果在合同履行中，租户存在违反商场规定的行为，商场要对租户进行处罚，实质是租户违约，商场追究租户的违约责任，因此，对商户的处罚，必须符合一定的条件：第一，必须有合同依据；第二，必须有确凿的证据；第三，必须通知到租户；第四，注意对各种证据的保留。 【作者简介】简涛：河南文丰律师事务所专职律师；郑州大学经济学学士、法律硕士；执业方向：房地产法律事务、公司企业法律事务、房地产税收法业务。 |
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