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《劳动合同法》对用人单位变更劳动合同予以了限制，对合同解除的规定亦更为严格，用人单位仅在有法定理由的情形下方可单方解除合同。这种规定有利于保护劳动者，避免用人单位随意调岗调薪，保证劳动合同的履行和劳动关系的稳定。但对于用人单位来说，大大提高了其解除劳动合同的风险、增加举证责任以及解除劳动合同的成本。 《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定是留给用人单位利用调岗制度（或提供培训）来处理不能胜任工作员工的唯一空间。但实践操作中，因用人单位不当操作，引发的劳动争议层出不穷，如何合法合理的利用这一规定以增强用人单位对员工的有效管理，提高用人单位业绩绩效呢？本文将通过两个因不胜任工作调岗而引发争议的案例予以分析，供用人单位以员工不胜任工作为由进行调岗时予以参考。 案例一：甲和上海某公司签订了一份为期两年的劳动合同，合同约定，甲的工作岗位为总经理助理，月薪8000元，主要职责是协助总经理处理公司日常事务，沟通协调各部门工作。5个月后，公司突然将甲调至总务部，岗位为行政助理，月薪2800元。甲接到公司调令后，非常吃惊与气愤，于是找人事经理问个究竟，人事部回复甲称因其不能胜任总经理助理职位，所以将其岗位调整为行政助理。甲认为公司的做法没有理由，遂提起劳动仲裁，请求公司继续履行原合同，并按原工资标准支付工资。 在本案中，公司对甲进行调岗降薪的依据是其不能胜任工作，但在仲裁庭审中，公司未能提供任何证据证明甲不胜任工作。仲裁庭经审理后认为，公司将甲从总理助理调至行政助理，月薪从8000元调至2800元，既没有相应的关于总经理助理的岗位及职责描述，也没有对应的绩效考核制度和考核标准。调岗调薪程序上也无任何规定，公司无法证明其对甲调岗的依据，也不具有调薪的合理性，公司应承担举证不能的责任，因此支持了甲的请求。 问题讨论：一、“不胜任工作”的认定及举证《劳动合同法》第四十条规定用人单位可以调岗的前提是劳动者不胜任工作，那么“不胜任工作”应怎样界定？《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定，所谓“不胜任工作”，是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量，且用人单位不得故意提高定额标准使劳动者无法完成。 另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。”即如用人单位以不胜任工作做出调岗调薪及解除劳动合同，需要对员工不能胜任工作承担举证责任。用人单位不能提供有力的考核制度以及员工个人的考核评价或其他证明员工工作情况的证据的，单位应承担不利的法律后果。 二、不胜任工作调岗时可否调薪？企业调整岗位的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多企业而言，调整岗位就失去了意义。对于劳动者不能胜任的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但这是否意味着用人单位可以同时调整劳动者的薪酬标准呢？从现有的法律规定来看，劳动报酬是劳动合同的必备条款，一般来说劳动报酬的变更需要经过双方协商一致才能生效，但如果员工同意调岗不同意调薪怎么办？调岗是否意味着必然调薪？本文认为，岗位管理不但包涵有岗位内容和职责，亦包含了岗位的薪酬管理，工作岗位变动也往往伴随着岗位报酬标准的变动。法律规定了用人单位在员工不胜任工作的前提下可调岗，其指代的应当是完整的岗位管理权，包括新的岗位的薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”基本原则。 用人单位在以劳动者不胜任工作进行调岗调薪时，应当注意以下几个方面：1、建立完善的绩效考核制度体系首先，用人单位应制定明确细致、具有可操作性的业绩目标及考核标准，其次，用人单位应当确定合理的考核方法。绩效考核评估应当将主观评价与客观数据相结合，从多个角度，多个层面做出公正、客观的考核。 2、不能胜任工作的证据固定用人单位必须有充分的证据观念，在业绩考核过程中形成可以证明员工不能胜任工作的证据。做到评估标准有依据，评估结果有证据。 第一，在员工进入单位签订劳动合同之时，将上述的目标计划明确告知劳动者。用人单位可以要求员工签署有关的书面文件，以证明劳动者对其岗位的业绩目标和考核标准的了解并认可；第二，在绩效考核过程中，用人单位应尽可能的收集可以作为证据使用的材料，如员工的业绩报表、客户反馈等等；第三，业绩考核结果最好要求员工签字确认。当然，只要考核的标准及过程均为公正、客观的，即使员工不签字，也不会影响考核结果的认定。 3、建立明确的岗位和薪酬对应标准，“同工同酬”合理确定新岗位薪酬利用法律赋予的用人单位的管理自主权，通过企业内部管理制度、劳动合同，与员工约定薪随岗变条款，为调整岗位时伴随的调薪提供合理的依据。若用人单位未提前制定相应的岗位、薪酬制度规定，在合同中也没有明确约定，调岗后的薪酬标准应当及时与员工协商确定，而不能由用人单位单方确定，并对新岗位的薪酬与员工书面确认。如对薪酬协商不成，用人单位可根据同岗同酬的原则，合理确定该劳动者的薪酬。 对于上述岗位和薪酬的变动，用人单位应当及时要求劳动者签署调岗通知单及薪酬调整通知单，并且在调岗通知单和薪酬变动通知单上表明变动原因为“不胜任工作”。为以后可能发生的争议固定证据。 案例二：乙为某高科技企业员工。近几年，其所在的研发部实行工作团队制度，研发一部分为三个研发小组。由于乙研发能力的欠缺，几次研发项目都因其而进程延迟。2012年6月，研发部对三个研发小组进行半年度考核，乙考核为不合格。由于三个研发小组都不愿意乙加入其团队，公司将乙的工作岗位调整至售后服务部。但乙予以拒绝，并没有在人事部规定的时间到售后服务部报到。公司人事部在多次敦促后，乙仍未去报到。公司于是认定乙的行为构成了连续旷工，并依据公司规章制度对其发出了解除劳动合同的通知书。乙不服，认为公司违法调整其岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，单位无权解除其劳动关系。 问题讨论：不胜任工作的单位调岗是否须经员工本人同意，员工拒绝调岗怎样处理？ 工作岗位通常是员工工作内容的重要体现形式，应具有相对的稳定性和可预见性。在劳动合同签订之时，工作岗位、工作内容是员工决定是否签订合同的重要依据。在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位之间的管理与被管理的关系也使劳动者一方处于劣势地位。《劳动合同法》第三十五条将用人单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求，是为了防止用人单位滥用优势地位。 但是，对员工因不能胜任工作而进行调岗，与用人单位单纯单方变更劳动合同性质不同，不胜任工作的调岗是《劳动合同法》赋予用人单位的自主管理权，除《劳动合同法》的规定外，在《劳动部关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中亦有规定：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,属于用人单位的自主权”。因此，用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下调整劳动者工作岗位无须征得劳动者本人同意，对于考核不能胜任工作的劳动者，用人单位是可以根据事实情况调整其工作岗位的。 用人单位基于不胜任工作而进行的调岗多为向下调整，所以经常会遇到员工拒绝到新岗位工作的情况，对此用人单位应当如何处理，法律并没有明确规定。实践操作中，对员工拒绝用人单位合理调整岗位的行为，用人单位可以通过完善劳动合同和规章制度予以应对，用人单位可以在劳动合同或者单位规章制度、员工手册中将不胜任原工作的员工拒绝调整岗位的行为规定为严重违纪行为，予以解除劳动合同。 本案中，用人单位对乙不能胜任工作，通过绩效考核制度予以了充分的证明，这里适用不胜任工作而进行调岗是没有疑问的。本案的用人单位是以乙构成连续旷工为由而解除劳动合同的，如果该公司依法制定并经公示的规章制度中已明确规定，员工连续旷工可以解除劳动合同的条款，且公司能承担员工旷工的举证责任，则用人单位可以行使解除权。 |
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