围墙如何锁红杏——评规避竞业限制协议

“围墙如何锁红杏”

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江三角?上海  赵亚雄

　　当代作家赵格羽对婚恋中的“忠诚”与“背叛”有独到的见解，“正派是因为受到的诱惑不够大”、“忠诚是因为背叛的资本不够多”。更为残忍的伤害是，出轨的对象是“受害人”的好友。

　　职场中，类似的事情是劳动者离职与竞业限制协议的纠纷。

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对“竞限”围墙的  “忠诚”与“背叛”

　　2017年2月17日《法制晚报》报道了一篇题为《高德地图诉滴滴不正当挖人、称其用虚假数据》的新闻，指控“多名前高管、工程师”违反竞业限制协议，并“串通将劳动关系放在表面上与高德无直接竞争关系”的第三人用人单位。基于热点新闻，本文旨在浅析司法实践中，规避竞业限制协议的行为。

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“掩耳”越墙与“偷梁”越墙

　　在讨论之前，首先需确定一个大前提，即签订该协议的主体适格、协议合法有效、原用人单位履约、劳动者离职后的特定行为未经原用人单位同意。在此前提下，劳动者违约行为可分为两类。形式违约，即与具有竞争关系的后用人单位建立劳动关系。实质违约，即向具有竞争关系的商事主体提供《竞业限制协议》约定禁止的服务，或者自行设立具备竞争关系的商事主体。

掩耳盗铃型

　　签有竞业限制协议的劳动者是掌握商业秘密、技术秘密等重要信息与技能的群体。他们的信息资源与专业技能既是其寻找新职位的优势，也是限制他们择业范围的因素。为了平衡优势与制约，他们会“善意”地选择加入具有竞争关系的后用人单位的其他部门、岗位。

劳动者

发生争议时，该类劳动者基于朴素的法律意识，认为目前所在的部门、岗位，从事的工作内容，与原部门、岗位完全不同，不存在泄漏、利用之前的商业秘密、技术秘密的事实。

司法实践中，法院及仲裁委认为，当有证据证明该劳动者目前所在用人单位确与原用人单位存在竞争关系时，那么该劳动者入职第三人的行为属于违约行为。因此，“掩耳盗铃”的规避，仅仅给违约者一个“善意”的理由，震耳的“铃声”更容易让原用人单位收集证据。

法院及

仲裁委

偷梁换柱型

　　如果讲上述第一种情形是劳动者自己“掩耳盗铃”，那么还有一种情形是，其他具有竞争关系的商事主体出于商业目的，恶意招募非本单位在职劳动者，并通过无竞争关系的第三方，“偷梁换柱”、进行劳动关系“挂靠”，以规避竞业限制协议。

劳动者

发生争议时，劳动者抗辩认为，目前的劳动关系是与无竞争关系的第三人建立的，并有劳动合同、社保缴费记录、工资发放记录。当原用人单位有相关实质违约证据时，则抗辩称，其是服从现用人单位安排，进行正常商业往来。

但司法实践中，法院及仲裁委认为，确有证据证明负有竞业限制义务的劳动者向具有竞争关系的商事主体提供特定服务，或建立事实劳动关系时，属于违反竞业限制协议的行为。因此，“偷梁换柱”的规避给原用人单位的举证带来困难，但无法在根本上否定违约的事实。

法院及

仲裁委

结语

　　竞业限制协议是原用人单位为了保护其商业秘密与竞争优势，给予离职劳动者一定对价，以达到单位时、空内限制劳动者的择业、就业权利的合同。该类合同符合当前知识经济与信息经济发展的要求。

　　2014年，百度公司诉离职劳动者违反竞业限制协议，入职高德公司子公司，意图规避竞限义务。如今又发生高德公司诉劳动者违反竞限义务。各方均设置了竞业限制“围墙”，但如何锁住红杏，不仅仅需“围墙”的“高度”，更需要“墙外人”与“红杏”具有契约精神。