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【摘要】只有认识到合同作用的边界，合同制定和审查人员才能够做到切换视角看待合同。要做到宏观地观察合同在其所指向的全部经济活动中的作用，又做到要在制定和审查具体合同条款时尽力实现合同所追求的确定性。在制定和审查合同时充分考虑合同所指向的经济行为的特质，不仅仅要考量归责条款对当事人的约束作用，更要考量合同履行中行为对行为的约束作用以及考量合同周边因素对合同当事人的约束作用。尤其是在合同履行阶段，在双方利益失衡的时候，充分发挥合同作用，变更合同，促成合同从一个平衡点向下一个平衡点过渡，以求得双方利益的重新平衡，实现合同的经济目的。 关于合同是什么？各国法律从不同的角度对合同进行了定义，如《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，我国合同法从订立合同目的的角度去定义合同；《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务”，这是大陆法系关于合同的经典定义。 《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的合同”，《法国民法典》、《德国民法典》都是从合同的本质的属性的角度出发定义合同，认为合同是当事人之间设立的债务。美国《法律重述：合同》（第2版）：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济；履行该允诺是法律所确认的义务”，则认为合同是“一个允诺和一系列允诺”。本文则是从合同对经济活动主体的作用的角度定义合同，动态地观察合同，试图理清合同作用的边界。 一、合同的作用 合同是人的理性的产物，订立合同的当事人通过理性预判履行合同的过程中可能发生的行为及事件，试图通过合同约束、指导合同各方的行为。从合同条款设置的作用的角度，纵观整个合同，我们可以把合同条款分为保证性条款、指导性条款、归责性条款。 保证性条款是指合同当事人承诺权利状态或事实状态的条款。以买卖合同为例，卖方对标的物所有权归属的保证，对标的物上不存在抵押权、法院财产保全的保证，此为合同当事人对自己拥有合同标的物完整所有权及全然处分权的保证，是对自己权利状态的承诺；合同当事人对合同标的属性等的承诺，如承诺产品为原厂出品，此产品为纯手工打造，产品纯天然不含添加剂等，此为对事实状态的承诺； 指导性条款是指合同当事人事先约定的如何履行合同的条款。以买卖合同为例，对合同的标的的数量、价款、履行期限、地点和方式等的约定都属于指导性条款； 归责性条款是当事人事先约定的一方承诺不实、不履行合同义务、履行合同义务不符合约定或遇不可抗力及因不可归责于当事人双方的事由应当如何承担责任的条款。 保证性条款与指导性条款的区别在于，前者是对合同订立之时已经存在的状态的承诺，后者是对当事人意欲实现的，在合同签订之时还未作出的行为的承诺。前者是静态的，后者是动态的，前者是后者的基石，后者是前者的价值体现。前者易于把握，后者的把握则相对困难。保证性条款、指导性条款与归责性条款一起形成了完整合同条款体系，起到建立当事人权利义务关系以达到约束当事人的目的。 二、合同作用的局限性 合同的作用有其局限性。一是由于人的理性有限性，不能预判未来所有的可能性；二是订立合同的主体即使能够预见未来的所有可能，在合同履行过程中也有可能因为主客观条件发生变化，使得合同的约束力发生松动、履行合同的动力发生扭曲。 合同中的保证条款是合同相对方易于考察的，它所承诺的状态相对静止。如房屋买卖合同中，房屋买受人考察房屋产权是否明晰；股权转让合同中，股权受让方考察股权的权属状态等，在合同签订之前就可以明确获悉。但在有些合同中，保证条款也不易于考察或无法在合同履行之前得以查实。如前所述指导性条款因其是对动态发展，不断变动之中的行为所作出的约定，当事人拟定合同总是会尽量预见合同履行过程中每一个环节，但市场环境千变万化，人的理性不能完全预见这种变化。 例如房屋买卖合同，建筑施工合同中房价涨跌，原材料价格涨跌都是难于预测的市场因素。当事人在进行成本考量后（这种考量包括经济利益以及人格利益的考量），即使合同中作出了违约责任的约定，仍不排除违约的可能性。如果违约成本加上人格利益损失小于守约损失，当事人选择违约的可能性将大大增加。其中人格利益的考量是主观性非常强的存在，这又增加了合同的不确定性。 在当事人选择违约后，有些合同可以请求人民法院判决要求继续履行，有些则不适用提起继续履行之诉，只能要求承担违约金赔偿损失。我国的违约金制度主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。违约金过高或者过低，当事人主张调整的，人民法院会进行干预。国家对违约金的干预是防止当事人滥用违约金条款，尤其是合同地位天然存在不平等的情况下，国家对违约金的干预是对扭曲了的缔约地位做出的矫正。[]违约成本具有可预见性，违约方能够明确地评估利益得失。这时我们发现，利益、成本因素在合同运动发展的过程中扭曲了合同的作用，使得合同的约束作用发生松动，从而难以实现合同订立之初的目的。 三、合同在经济行为中的地位 我们可以将围绕合同展开的博弈分为三个阶段：合同谈判到合同签订为t1阶段；合同履行为t2阶段；诉讼或仲裁为t3阶段。[]从经济活动的角度观察这三个阶段，贯穿始终的是利益权衡、成本考量。从法律的视角观察这三个博弈阶段，贯穿始终的是对理性既确定性的追求。两者的价值体系不同。 在合同订立之初，当事人经过利益权衡、成本考量后作出一系列承诺，体现在一系列条款所构成的合同体系中。从法律的视角出发，当事人在t1阶段通过捕捉“确定性”来制定和审查合同；在t2阶段通过合同固定下的“确定性”督促合同的履行以及变更合同；在t3阶段通过合同的“确定性”诉诸法院或仲裁机构以维护自己的合法权益。 从法律的角度出发，合同是一切经济行为的准则，但从当事人来看合同行为是其全部经济行为中的一部分。合同所能够实现的“确定性”是其经济活动中考量的因素之一，并不是全部。当事人会权衡自己的利益得失来决定自己的行为。因此合同所能够实现的“确定性”在合同所指向的全部经济行为中的边界就是合同作用的边界。 四、认识合同作用边界的意义 只有认识到合同作用的边界，合同制定和审查人员才能够做到切换视角看待合同。要做到宏观地观察合同在其所指向的全部经济活动中的作用，又要做到在制定和审查具体合同条款时尽力实现合同所追求的确定性。在制定和审查合同时充分考虑合同所指向的经济行为的特质，不仅仅要考量归责条款对当事人的约束作用，更要考量合同履行中行为对行为的约束作用以及考量合同周边因素对合同当事人的约束作用。尤其是在合同履行阶段，在双方利益失衡的时候，充分发挥合同作用，变更合同，促成合同从一个平衡点向下一个平衡点过渡，以求得双方利益的重新平衡，实现合同的经济目的。
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