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刘涛：北京大学诉讼法学硕士，现任中国建设银行深圳市分行风险管理部(法律事务部）副总经理，曾任深圳建行网点支行行长，长期从事银行法律实务工作，在金融法领域有较深的造诣和丰富的实务经验。 各位嘉宾，上午好，很高兴有机会就新常态下的银行诉讼问题跟大家做一个交流。 一．银行业主要诉讼类型 根据我们2016年统计，目前银行主要诉讼案件类型以起诉类为主，其中标的最大的是公司类贷款案件，大概占总标的90%左右；被诉类案件数量大概占2.8%左右，主要是银行卡资金盗刷类，大概占被诉案件总数的40%，包括伪卡交易及电信诈骗或者网络诈骗等原因导致客户资金损失向银行追索的；其他类案件主要是一些第三人或者破产、执行异议之类的案件。 二．新常态下的银行诉讼特点及趋势 1.公司授信类案件金额大、数量多、呈递增趋势 近几年公司授信类案件显著增加，无论数量还是金额都增加得非常明显。我们今天的主题是新常态，我们的经济新常态是从原来的经济高速发展到现在以经济增速放缓为特征的常态，这种经济发展形态呈L型。在这种情况下，我国的实体经济面临了很多的困难和挑战，反映到金融业、银行业就是银行不良贷款的显著增加。这是2012年到2016年的银监会公布的我国商业银行不良贷款余额数据，从2012年不足5000亿元到2016年已经突破了15000亿，4年的时间里增长了3倍。银行有了不良贷款就要处置，处置过程就会产生诉讼，因此公司信贷类诉讼增长就成为很显著的特点。这里要说明一下，不是说看到这个数字增加这么多整个银行业或者经济就不行了，垮掉了，不是这个意思。因为这个是不良贷款的余额，整个银行业总的资产规模这几年也是成倍增长的，它的基数是非常大的，而且我们看到不良率基本上是可控的，近三年我国商业银行的不良率分别是1.29%、1.67%、1.74%，每年的不良率稍有增长，但总体是可控的，尤其是2016年底的数据比上季度还下降了0.02个百分点，开始呈出下降的趋势，这里说明一下。 2.破产案件显著增多 银行近两年遭遇的破产类案件也是显著增加的。最近几年破产案件增多，我想主要原因还是跟我们新常态下实体经济面临的困难相关的。 3.银行被诉案件越来越多承担责任 近年来银行被诉的案件越来越多，承担责任的情况也是越来越多的。比如银行卡盗刷的案件，在10年、20年前，90%的案件银行是胜诉的，但近几年90%以上都会败诉或部分败诉。其实，很多情况下，法律事实没怎么变化，合同也没有变化，怎么这个结果就不一样呢？我觉得原因有几个方面，立法倾向保护消费者，司法实践也对银行越来越严格，有时甚至不排除一些维稳的因素也体现在里面，因为银行总体上是不会闹事的。另外，包括舆论环境、客户维权意识的提升，很多原因综合造成了这个情况。但反过来看这是不是一定就是坏事呢？我个人倒不一定这么理解，因为银行有被诉甚至败诉，反过来会促进银行采取措施来提高我们的服务水平，加强客户资金安全的保障措施，比如说银行卡原来都是发的磁条卡，后来采用芯片卡，就是加强客户资金安全保障的措施，也一定程度上体现了银行应承担的社会责任和担当。 4．新型案件将更多出现在司法实践中 这是我个人的一个判断，传统的银行诉讼多是借钱还钱，法律关系很简单，这种情况将有所变化。 首先证据形式上，电子证据的使用将越来越多。网络化、电子化、智能化是现在我们银行很多业务办理的发展方向，很多流程是通过无纸化来完成。你到深圳建设银行的任何一家网点，会看到很多STM智慧柜员机，除了现金业务以外，几乎90%以上的个人业务都能够直接在上面自助操作完成。比如申请办一张储蓄卡，从申请到直接出卡全程可直接办理，复杂的业务像做一些外汇交易、结售汇等，在这里面都能自动地给你操作完成。还有其它的一些电子票据、网络贷款等等都是我们未来的发展方向。银行大量的业务走向电子化以后，难免将来可能发生纠纷甚至诉讼，预计将来这种涉及电子业务和电子证据的新型的诉讼会越来越多，虽然目前还不多但是我觉得这是一种趋势。 其次，在司法管辖方面，可能出现更多的诉讼走出国门。实际上在全世界来讲，我国银行业的规模已经是在世界上名列前茅了。比如工商银行，很长时间号称宇宙第一大行，我们建行也位列第二当了一段时间的“二师兄”。现在，我国银行的布局是走向全世界，在全球不断布局分支机构、子公司等，我们的业务也是往全世界蔓延的，尤其是通过“一带一路”，我们的很多业务就顺着走出去了。银行业务走出去，可能以后更多地涉及到不同法域、不同国家的纠纷将会随之而来。这方面已经有一些苗头出现了，我们看到国内银行有一些项目涉及在沙特、阿联酋迪拜、美国等国家和地区的纠纷，需要法律上进行处理。 第三，业务类型上，大量涉及金融创新的新型案件将进入司法实践，下面我就重点谈一下金融创新的问题。 三．金融创新对银行诉讼的影响 1.金融创新面临的法律依据问题 深圳的金融创新非常活跃，是银行业务发展的重要推动力，对银行业务发展有很大的影响。但这方面有时我们也有很大的困惑，很多情况下创新没有明确的法律依据，这是我们常常面临的一个问题。 比如理财产品的质押，在我印象中2005、2006年的时候，深圳市场上银行理财刚刚起步，国家的《物权法》是2007年出台的，理财产品要不要质押根本没有进入到国家立法的视野当中去。但是我们国家又实行严格的质押法定，在2007年《物权法》出台的时候，规定了很多可质押的权利，比如说本票、汇票、支票，债券、存款单、仓单、提单，还增加了可以转让的基金份额、股权等，但没有涉及理财。10年过去了到现在这个问题还没有在我们国家的法律层面做出明确规定。我个人理解，银行的理财这种产品的属性完全符合质押产品的自然属性，但是没有法律依据，如果我们做质押就会面临无效的风险。在无奈的情况下，我们在产品设计时也会做一些安排，比如在产品设计上做抵销的设计，将银行客户所负的应兑付理财受益的债务与客户对银行所负的融资债务互相抵销。但是实际上这样还是有风险的，没有优先受偿权，不能对抗司法查询、冻结、扣划，但在这种无奈之下，我们还是通过这样一些安排尽量缓释风险。 风险参与是国际业务中常见的，现在这种业务量也很大。比如说一个跨国企业想要在境外获得低成本的融资，他来找我们国内银行，国内银行就找境外合作银行比如找到伦敦的一家银行，说你给这个企业在伦敦的关联企业发放一笔外币贷款，伦敦那个企业承担第一性的还款责任，我银行给他承担第二性的保付义务，或者说第二性的付款责任，就是所谓参与他的风险，叫做“风参”。但是第二性的保付义务或者第二性的付款责任在我们国家是没有法律依据的，不像一般保证，一般保证还有先诉抗辩权，连带责任保证也不是这个概念。一旦发生诉讼，法院审判会怎么解决，有待以后看司法实践怎么来处理。 还有独立保函的问题，国际上是一直有独立保函规则的，有国际商会见索即付保函统一规则。后来在国内银行把独立保函引入到国内，常见于建筑工程领域用。这个时候就会有一个问题，我们知道国内的法律很长时间以来是没有独立担保制度的，直到去年11月公布、12月实施的独立保函司法解释出台才有了明确依据。此前，银行开出含有见索即付意思表示的保函出去，一旦受益人向银行索赔，银行会面临两难，如果银行直接赔了，反过来再向保函申请人或反担保人追索的时候，他可能抗辩说基础合同项下我都没有违约或者对方违约在先，银行的反担保可能就落空了。但是如果银行不赔，白纸黑字写了，怎么办？实际上银行对自己的信用是看得比其它事情更重的，这个时候就会面临两难。我们一般的处理方法是把客户找过来协商解决，把这个事情摆平，大体上能够解决，有个别一两单很难解决的，最终走到法律程序，也会让法官感到很为难。对于独立保函司法解释，尽管对银行的要求或责任更加严格，但是我觉得有一个明确的依据，银行在做产品设计或者业务选择的时候，就有一个明确的方向。 2.融资模式创新 银行融资模式的创新，这里主要讲银行表外理财资金融资，有时与通常说的非标资产投资相关的。这里面的融资模式很多，举一个常见的例子，比方说银行以理财资金，跟一个合作机构合作成立一个有限合伙，投入资金，银行作为优先级，合作机构作为劣后级。有限合伙把资金投资到资管公司设立的资管计划，或者银行将理财资金直接投到资管公司设立的资管计划，资管公司又投到信托公司设立的信托产品或信托计划，信托公司又以发放信托贷款的模式或者收购人家的股权收益权、资产收益权并要求客户溢价回购等模式，把这个钱给到融资客户手中，放到要融资的项目里面去。这里的流程和环节非常多，为什么搞得这么复杂？我个人理解一个很重要的原因是在现有的分业监管和分业经营的体制下，金融机构主要还是为了使业务符合监管的要求所做的一种结构性的安排。比如理财资金限制或禁止直接投资房地产，就通过信托公司来投，限制信托贷款，就收购股权受益权或资产收益权，这在法律上也不是很明确。资产收益权究竟是什么权利，这也是金融创新里面衍生出来的东西。监管对银信合作有限制性要求，那么就隔一个资管计划，现在关于资管的监管文件也出台了，比如资管去通道、去杠杆、穿透等要求都已经提出来了。 但是之前的这些创新的融资模式下形成的市场存量是非常大的，从银行诉讼的角度来讲，最大的问题是某种程度上银行觉得失控。在业务结构中，融资路径经历了众多的环节和流程之后，一旦走到诉讼，诉讼主体只能是最后一道的信托公司去起诉，流程越多，链条越长，实际上银行的控制力越弱。在这种诉讼里面，银行在诉讼中没有当事人地位，可能就只能旁听，或者给各环节的合作机构发指令，这有赖于这些合作公司的配合度。我们期待立法或司法实践中，能否本着以事实为依据的法律原则，穿透来看银行的实际融资人地位，在这种情况下，能不能让银行有参诉的机会，作为第三人参加诉讼，或者给与银行一定的代位起诉的权利。就目前我们的法律框架而言，感觉还是比较难的，当然现在涉及这类业务的诉讼还不多见，但因为这个市场存量大，以后也有可能发生这类型业务的相关诉讼。 四．银行法务与外部司法资源 最后简单说一下，我们作为银行或者公司法务，对外部司法资源利用的问题。银行还是要充分地利用外部资源，包括公司律师制度，这是需要银行积极探索和参与的。术业有专攻，律师的力量银行也是要借助和充分利用的。还需要效利用外部司法资源整合的系统和工具。作为企业的法务来讲，对于外部司法资源应该敞开大门充分运用，这样才能更加有效地融入到法律职业共同体当中去，才有法律人的归属感，同时也能获得更多的在诉讼当中的资源或者手段，我们现在的法务人员办理诉讼事务只能够以公民的身份参与，如果有公司律师的身份，就可以利用《公司法》赋予的一些调查取证的权利，这样才能使银行的法务工作获得更好的推进和发展。 我今天交流的内容就这么多，谢谢大家！ |
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