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编者按： 齐鲁大地，英才荟萃，冬景胜春华。400余名法律人相聚泉城，临巍峨神秀之岱宗，论争议解决之道，唇枪舌剑，贤者争鸣。
2018年12月15日至16日，“第四届国浩民商事争议解决论坛”隆重举行，著名法律专家、学者和国浩律师代表火热探讨在经济新常态、深化司法体制改革的背景下，争议解决业务的热点和焦点问题。今天，我们为您推出国浩济南合伙人赵煜在本次论坛上的演讲。在随后几天里，我们还将为您推出更多演讲嘉宾的精彩发言，敬请关注。   涉外独立保函欺诈止付的几个问题讨论 一、独立/见索即付保函与普通保证的区别 独立保函，也称见索即付保函，按照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（《保函司法解释》）第一条的规定，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 普通担保的特征在于，无论是连带责任保证还是一般责任保证，如果主债务人没有违约保证人则不承担责任，而独立保函则完全不一样，不管基础合同下债务人有没有违约，只要受益人索赔，保函出具银行都要付款。独立保函与普通担保实质上的区别在于独立保函不是附属性的权利义务。独立保函条款常见的表述有：我行承担第一位的付款义务，只要受益人于到期日前递交索赔文件，载明特定事项，我行即负有第一位的绝对的付款义务，不争辩不质疑，不主张抵消也不主张任何抗辩，等等，这显然与设定普通担保的条款有很大的区别。在独立保函中，银行处理的是单据，即只要索赔函表面上符合保函的单据要求，银行就承担第一位的付款义务。 在2016年《保函司法解释》生效前，独立保函对没有涉外因素的业务并不适用，非涉外独立保函的效力在司法实践中也是被否定的，但在《保函司法解释》生效之后，独立保函在国内业务中也有了广泛的应用。这一点从中国裁判文书网所登载的案件数量上就可以看出，根据笔者粗略统计，截至2018年12月，适用《保函司法解释》的涉外独立保函案件不过十几件，而非涉外独立保函案件数量有三四十件之多。 二、见索即付保函的欺诈例外 独立保函既然见索即付，在银行对受益人付款后肯定要通过扣划保证金等方式向保函申请人追索。所以，为了避免银行对外付款，保函申请人唯一的出路是向人民法院主张保函欺诈。《保函司法解释》第十二条规定，“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，这是《保函司法解释》生效后主张欺诈止付保函的核心法律依据。 就诉讼结构而言，为了实现保函止付的效果，一般情况下是以保函的申请人作为原告，基础合同的相对方作为被告（也可能会有其他共同被告），保函的开立行和反担保银行（如有）也作为被告（或者第三人），原告主张被告的索赔为欺诈性索赔并且要求法院判决被告的索赔无效，银行不得对外付款，同时申请法院采取保全措施，裁定银行（或包含其分支机构）不得对外付款。 笔者通过查阅中国裁判文书网等公开资料，发现在十几个涉外保函纠纷的生效判决中，法院判决构成保函欺诈终止支付和不构成保函欺诈的比例大概相当；但是根据查询情况，结合笔者的理解，几乎在全部公开报道的涉外独立保函案件中，法院都签发了中止支付保函项下款项的裁定。 单就申请裁定止付而言，根据笔者近年来相关业务的情况以及与境外律师的沟通来看，在我国有关的诉讼规则下，成功申请止付相对容易。而在其他国家比如英国、印度、新加坡等大部分普通法系国家，申请类似止付裁定的中间禁令（interim injunction）,则更加困难。 三、申请人在国内法院相对容易获取止付裁定的原因 (一) 申请止付是一个单方（ex parte）程序，被申请人无从知道申请人申请止付的事实，在收到裁定前更无从申辩或者提交证据反驳 在《保函司法解释》征求意见的过程中，其中一版征求意见稿第22条曾规定，人民法院在签发裁定前“在必要时可以询问双方或各方当事人”，笔者理解这会在法院对是否构成欺诈有合理怀疑时给对方当事人一个陈述辩驳的机会，但正式出台的司法解释未体现该条内容，只规定了在（本院）复议程序中要“询问当事人”，仅此而已。对比英国等普通法系国家的相关规则，基本都是要求原则上要提前通知被申请人，即使在情况特殊时为了避免被申请人逃避禁令的效果可以不提前通知被申请人，一般而言这种情况下的止付令只会维持很短的时间，然后法院仍然会给被申请人充分挑战止付令的机会（return hearing）。司法的核心问题之一是程序正当，在不给被申请人机会申辩的情况下即裁定止付保函项下款项并且长时间维持其效力，在程序正当方面显得不是那么充分。 值得注意的是，最高人民法院在2018年12月13日刚刚发布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，采用了做出行为保全裁定前应当询问被申请人的规定。毕竟保函止付裁定也属于行为保全范畴，共同的基础都是《民事诉讼法》第一百条，笔者认为，如果最高人民法院有机会重新考虑保函止付的规则，最好增加这样一个程序，即在首次发止付令之前原则上要询问被申请人，这样可以在一定程度上避免人民法院在只听取申请人片面陈述案情的情况下错误裁定止付。即使考虑到一旦发生索赔银行付款期限很短、被申请人大多是境外当事人和公证认证的要求，至少可以规定采用其他灵活的方式来保障司法程序的正当性。 (二) 实体方面的要求不高 《保函司法解释》规定了人民法院应当认定构成独立保函欺诈的几种情形，并同时要求申请人提交的证据材料证明欺诈情形的存在具有高度可能性。但问题在于，在仅有申请人一面之词的情况下，起草诉状的律师大概率都有足够的水平把诉状和证据组织的符合高度可能性的标准。 同样值得注意的是，最高人民法院在2018年12月13日刚刚发布的最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规》第七条对是否采取行为保全措施有这样一个标准：“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，此规定与英美法概念的利弊平衡原则（balance of convenience）十分类似。如果《保函司法解释》也规定了同样的标准，则可以想见申请止付裁定要困难的多。 (三) 申请人全面、如实披露案情的义务较弱，片面陈述案情和隐瞒关键证据的做法较为常见，申请人很少为此受到制裁 在很多法域中有明确规定，申请中间禁令过程中当事人及其律师有义务如实披露全部案情，不但要披露对自己有利的案情，也需要披露对自己不利的案情，并且伴有具体的、可操作性很强的制裁措施，比如剥夺律师收取律师费的权利和承担对方的律师费等；在诉讼中，除非是受特权保护的文件或者通信可以不披露（professional privilege/litigation privilege），其他都需要披露给对方当事人和法院，否则会面临现实的制裁。而在我国法律中对此方面虽然也有原则性的规定，但是在实践中基本上没有落到实处，导致申请人可以在诉状中可以较为随意的堆砌对自己有利的事实和材料，而对自己不利的事实和材料只字不提。 另一个方面，在2013年《民事诉讼法》之前，我国并没有通用的行为保全制度（只有知识产权行为保全和海事强制令），导致法院一直沿用有关财产保全的规则和思维处理保函止付申请，这也是止付令申请较为容易的一个方面的原因。正如最高人民法院王闯所言，行为保全实质上是生效判决的提前执行，是申请人权利的提前救济，如果裁定保全后未得到生效判决的支持，则意味着裁定行为保全是错误的；而财产保全是为了给判决执行提供保障，门槛较低。 四、不当申请/裁定止付的危害和不良后果 虽然止付裁定是程序性、暂时性的，但由于涉外案件没有审限要求，导致被止付的保函可能长期处于中止支付的状态，这在很大程度上放大了因申请人的不当申请和法院签发止付令后产生的不良后果。 (一) 最终可能会被判决驳回终止支付的诉讼请求，并且申请人可能承担高额的律师费等费用 如果申请人最终败诉，不仅保函项下款项要向受益人支付，可能还会面临在基础交易的争议解决条款下被诉要求赔偿损失，甚至还包括高额的律师费等费用。在西霞口船厂案件中，虽然申请人在国内打赢了官司，保函也被判决终止支付，但是保函银行海外分行被诉并且败诉，最终申请人还是要承担责任。再比如明德重工案件，也是国内法院判决不得付款但是银行的海外分行仍然在纽约被追索并且败诉。 (二) 影响银行的声誉，影响银行的业务 以笔者处理的几个涉印度保函的纠纷为例，正是因为国内申请止付令相对容易，银行无法对外支付独立保函项下款项，导致了现在已经有几家印度银行开始对中国的银行开立的保函只是有条件的接受，笔者近半年来也接到印度律师的咨询，询问是否可以通过保险、再担保等方式为银行保函增信。这些措施如果真正实施，所导致的成本都会转嫁到国内申请人头上。 五、申请/签发保函以及避免/面临索赔的策略讨论 银行方面 (一) 保函文本尽量简单直白，索赔条件和所需单据清晰无异议（银行处理的是单据，单据要求不要太复杂，尽量简明直白）。以笔者目前正在处理的一个案件为例，境外受益人的索赔是否构成有效索赔成为一个争议焦点，原因在于保函文本要求索赔须通过“local bank”（当地银行）来通知，因此索赔（通知）行的身份发生了争议。 (二) 谨言慎行，尤其在诉讼立场确定方面，避免一味附和申请人客户，防止自身言行可能会在境外诉讼/仲裁中被用作不利的证据。一旦收到受益人的索赔文件，申请人客户往往希望银行第一时间找出不符点然后发电文给索赔行，对此银行一定要慎重，应以国际商会的相关规范为依据确定不符点，否则可能会在境外诉讼/仲裁中被用作不利的证据，至少可能会对法官/仲裁员造成不讲道理的印象。 受益人索赔的情况下，对国内银行而言，其实最简单的做法就是付款，因为一般申请人申请开保函之前都已经提供了足额的担保（或纳入了银行的授信额度管理），银行的追偿一般不成问题。这也符合见索即付保函的本意和功能，就是银行先无条件付款，之后由主合同当事人按照主合同约定的争议解决方式去慢慢解决纠纷。 (三) 确保追偿权（海外分行赔偿仍然可以追偿）。对银行而言，最坏的局面莫过于被国内的法院裁定或判决不得付款，但是又被国外的法院或仲裁庭裁决付款。如果银行在国外没有资产，那么国外的法院判决无法在国内执行，国际仲裁庭的裁决依据《纽约公约》在国内寻求承认和执行中也会遇到困难，但是，在类似的案件中，国内银行往往是大型国有银行，往往在国外有不少的分支机构，并且分支机构容易被作为执行国外法院判决或仲裁裁决的对象，在这种情况下银行要确保海外分支机构承担责任后能够向申请人主张追偿。 申请人立场（中国的承包商、卖方等） (一) 尽可能争取有利的基础交易和保函条款。 这方面虽然由于谈判地位的原因经常不容易争取，但是仍然值得认真付出努力。对分包商的基础交易和保函条款不能简单的“背靠背”。在我国企业有能力主导制定自己的规则之前，尊重既有规则，正视独立保函“先付款，后争议”的属性，只有在对方真正欺诈的情况下才主张欺诈，否则到最后有可能保函下仍然要付款，还要承担高额的费用。 (二) 积极主动的避免受益人索赔，必要时到东道国去申请止付，避免把火烧到国内来。这方面其实可以有所作为，因为有些国家的规则明确允许预防性的禁令。在基础合同中规定不得索赔保函的情形也可能是一种有效的做法。 (三) 必要时申请欺诈止付。在构成欺诈的情况下，应该毫不犹豫的申请欺诈止付并争取打赢官司，当然也要全面评估效果及连锁反应。要注意在基础合同履行过程中注意积累证据。 (四) 特定情形下可以同意银行付款。如果经全面衡量，银行付款后申请人可以有效的解决基础合同下争议并且挽回损失，则可以考虑同意银行对外付款，毕竟保函的基本属性就是“先付款、后争议”。 (五) 提示客户注意和域外律师的沟通。很多法域下律师对法庭的忠实义务高于对客户的义务，比如英国律师职业规范明确规定律师不能故意或由于疏忽误导法院，不得向法院隐瞒对自己客户不利的案情；如果这个诉讼程序有证据揭示程序的话，法院的要求一般是对自己客户有利或者不利的证据都要提供。 六、对保函止付规则的几点期待 (一) 规定“全面披露”（full disclosure）的义务，要求申请人/律师全面如实披露案情并对明显的违反行为苛以制裁。 (二) 在初始裁定前给予被申请人反对/提交反驳欺诈证据的机会,即使考虑到银行只有几天的时间对外付款，至少可以借鉴“返场听证”的规定，在止付令签发后尽可能快的给与双方当事人一个平等的陈述案情提交证据的机会；另外，是否允许申请人预防性的申请止付，应该予以明确。 (三) 引入“利弊平衡”概念作为判断标准。 值得注意的是，知识产权行为保全的司法解释已经采纳了以上第（二）（三）点的立场。保函止付在性质上同属行为保全，都是以2013年《民事诉讼法》第一百条为基础的诉讼制度，在规则上完全可以统一起来。  |
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