 一 问题的提出 信用为金融的基石，然而金融交易中的融资方的信用并不总是能够满足资金方的要求，因此，为促成金融交易，实践中产生了不同的增信措施以弥补资金方信用的不足，传统增信措施主要包括保证和物的担保。但现代金融工具的交易结构设计日趋复杂，与之共生的是日趋复杂的新型增信措施。我国现行《担保法》于1995年颁布实施，二十年来我国的金融业取得了巨大发展，各种新型金融工具层出不穷，《担保法》所规定的传统的担保措施已经无法涵盖今天的金融交易结构中包含的复杂权利保障机制，典型的让与担保、流动性支持、差额补足等。由于这些担保措施与传统的担保存在较大区别，无法用传统的担保概念予以界定，实践中我们将其称之为“类担保措施”。由于缺乏成文法的规定，类担保措施的法律性质、法律效力、与传统担保措施的异同等问题存在诸多模糊之处，这些不确定性可能构成金融交易当事人的潜在风险。本文将对类担保措施中的差额补足的法律性质，在立法和司法实践中对其效力的认定及实务要点进行分析。 二 差额补足模式的基本类型 1 保证式差额补足 例如，某《差额补足协议》约定，“差额补足方为债务人履行主合同项下包括支付标的合伙份额回购价款支付义务在内的全部责任与义务承担差额补足义务，当债务人未履行或未完全履行主合同项下的任何义务和责任的，某公司有权直接要求差额补足方承担差额补足责任。”“差额补足方的差额补足期间为，自依据主合同约定债务人回购义务履行期届满之日起至履行期届满后两年之日止”。 《担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。上述《差额补足协议》中关于差额补足义务的规定符合《担保法》中对保证的界定。 因此，此类差额补足实为保证，《担保法》中关于保证期间、除斥期间、一般保证与连带保证的区分、一般保证人的先诉抗辩权、不得担任保证人的主体等相关规定适用于差额补足方。 2 债务加入式差额补足 例如，某《差额补偿协议》约定，“在债券发行人不能及时偿还债务时，差额补偿责任人必须直接向债权人承担清偿责任，同时债券发行人与差额补偿责任人就债券本息偿还履行不能所产生的全部责任，包括对本期债券待偿还的本金及利息，以及可能产生的罚息、复利、违约金、损害赔偿金等相应的违约责任，承担连带偿还责任；债权人亦可要求债券发行人和/或履行偿还责任，并承担相应的违约责任”。 我国现行法律中并无关于债的加入的明文规定，按照文义解释，债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象。在司法实践中，江苏省高级人民法院在2005年9月26日颁布的《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号，以下简称“《纪要》”）首次明文规定了债务加入，《纪要》第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。” 在前述《差额补足协议中》，债券发行人作为债务人并没有因为差额补偿责任人的加入而脱离债务关系，因此，在《差额补偿协议》约定的条件成就时，差额补偿责任人作为债务加入人与原债务人共同承担债务。笔者认为，此种差额补足符合债务加入的特征。 在债务加入的情况下，差额补足义务人并非一定承担连带责任，而是有赖于具体的约定。《纪要》第19条约定，“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。”因此，有明确约定的依约定，如协议中未明确约定差额补足义务人承担何种责任，推定为连带责任。由于债务加入人的法律地位和原债务人的法律地位类似，笔者认为作为债务加入人的差额补足方享有原债务人对债权人的抗辩，并在履行债务后对原债务人享有追偿权。 3 赠予式差额补足 例如，某《差额补足协议》约定，“在甲方作为优先级有限合伙人在合伙企业存续期限内，若合伙企业未按照《合伙协议》及其任何有效的修订或补充文件（如有）的约定按时足额向甲方支付任何一笔投资收益或投资本金，则乙方将于甲方发出书面补足通知之日起10日内无条件对上述投资收益及投资本金的差额部分进行现金形式补足，并将差额补足款支付至甲方书面通知指定的银行账户。” 《合同法》第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠予式差额补足广泛存在于股权类或明股实债类项目中，由于此类项目中差额补足的对象是分红，而非债权，但担保只能存在于债权债务关系中，故此类差额补足无法归于担保，在法律属性上应认定为赠予。但在股权或明股实债类项目中，投资方与融资方如果签订股权转让或回购协议，且差额补足义务人同时作为受让方/回购方，那么差额补足款可以作为股权转让或回购的对价一部分予以抵扣，此时差额补足款实质是买卖价款的组成部分。 三 关于差额补足的法律规定 现行法律中关于差额补足的明确规定仅限于证监会于2016年7月14日发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），《暂行规定》第3条规定，“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：（一）……劣后级或第三方机构差额补足优先级收益……；”根据《<证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定>制定说明》，禁止在结构化资产管理计划合同中约定差额补足是因为“部分结构化资管产品过度保护优先级投资者利益，脱离资管产品实际投资结果、通过复杂的合同约定保证优先级投资者获取固定收益，一定程度上已经异化为“类借贷”产品，不符合资产管理业务本源。” 关于《暂行规定》的适用范围，实践中存在不同理解，证券会在《<证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定>问题解答》中明确《暂行规定》主要适用于证券期货经营机构通过资产管理计划形式开展的私募资产管理业务，私募证券投资基金业务参照执行。因此，《暂行规定》不适用于私募股权基金业务。此外，由于中国金融业分业监管的体制，《暂行规定》不适用于银行理财产品、保险资管产品和信托计划。 在私募基金领域，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”因此，如在私募基金合同中约定由普通合伙人对其他合伙人的收益提供差额补足，笔者认为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，同时也违反了《合伙企业法》关于合伙人风险共担的基本原则。但是，如果私募锦合同中约定由其他有限合伙人或者有第三方对合伙企业部分合伙人的收益进行补足，笔者认为应为有效。 四 法院关于差额补足的裁判规则 笔者以“合伙企业”、“收益”、“补足”三个关键词检索万律网、北大法宝、裁判文书网、无讼以及百度，共筛选出四个具有代表性的案例，以下逐一分析。 （1）“中国长城资产管理公司贵阳办事处与贵州利安房地产开发有限公司、安顺恒法投资有限公司等债务转移合同纠纷案”（贵州省高级人民法院（2015）黔高民商初字第92号《民事判决书》） 案情概要：2011年11月，甲公司与被告贵州利安房地产开发有限公司（以下简称“利安地产”）签订《特定项目收益权投资合同》，由甲公司设立集合资金信托计划，以信托计划募集资金投资于被告开发的商业广场项目，被告出具《债务清偿协议》，对甲公司在《特定项目收益权投资合同》项下应付未付款项（包括但不限于特定项目收益款）承担差额补足义务。为保障原公司与被告签订的《债务清偿协议》的履行，被告分别与甲公司、恒法公司、何波签订了担保合同，后被告未能清偿《债务清偿协议》项下债务。 法院认为：本案中法院未直接认定《债务清偿协议》中差额补足义务的法律性质，但根据本项目的交易结构以及实践中特定项目收益融资的惯例，本案中《债务清偿协议》项下被告的差额补足义务实际上是主债务的组成部分，因为特定项目收益的所有人和差额补足义务人为同一主体。 （2）“金朝阳诉山东光大日月集团有限公司、丁庆忠增资纠纷案”（山东省高级人民法院（2016）鲁民终1957号《民事判决书》） 案情概要： 2011年8月，原告金朝阳与被告新疆光大山河化工科技有限公司（以下简称“新疆光大公司”）及其两名股东及五名投资人签订《投资扩股协议》约定了各投资人的投资额及股权比例，其中金朝阳投资2000万元。2011年8月份，金朝阳与山东光大日月集团有限公司及新疆光大公司及其原股东签订《补充协议》，约定：第一，新疆光大公司及其股东丁庆忠、李吉庆应当保证公司每年向金朝阳分配年度分红金额不低于本次增资金额的6％，在年度可分配利润高于本次增资金额的6％，按照董事会关于年度分红的决议进行分配，如果金朝阳取得的年度分红金额低于本次增资金额的6％，则差额部分由新疆光大公司原股东丁庆忠、李吉庆在年度结束后三个月内以现金方式向金朝阳补足，各方一致同意，该现金补足系丁庆忠、李吉庆无偿赠与，金朝阳在任何条件下均无需返还。第二，新疆光大公司及其股东承诺，如果公司2011年和2012年审计后的扣除非经常性损益后的净利润低于承诺值的90％，由新疆光大公司股东丁庆忠、李吉庆对金朝阳的投资进行现金补偿。因新疆光大公司及其股东未按照《补充协议》约定履行分红及差额补足义务，后金朝阳诉请新疆光大公司股东丁庆忠、李吉庆履行差额补足义务。 法院认为：一审法院认为《补充协议》约定金朝阳从新疆光大公司取得股东比例分红违反《公司法》第166条的规定，损害公司及公司债权人利益，属于无效条款。但《补充协议》第2条约定，“如果金朝阳取得的年度分红金额低于本次增资金额的6％，则差额部分由丁庆忠、李吉庆在年度结束后三个月内以现金方式向金朝阳补足。”该约定系融资股东丁庆忠、李吉庆对投资方金朝阳的分红差额补偿承诺，该承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律、法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，应为有效。二审法院认为《补充协议》内容不存在强迫目标公司违反规定进行分红的意思，不存在危害公司利益和公司债权人利益的情形，也不存在违反《公司法》第74条规定的情形。《投资扩股协议》和补充协议均是当事人的真实意思表示，内容均不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 实务要点：本案中目标企业股东与投资人将差额补足约定为无偿赠与，系争案件的两审法院均确认该差额补足有效。笔者认为如将差额补足约定为赠与，可能发生因赠与人行使撤销权而使《差额补足协议》丧失约束力。《合同法》第183条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”此为赠与人的任意撤销权，但任意撤销权的行使除受除斥期间限制外，还可通过公证的方式予以限制。此外，根据《合同法》第195条的规定，赠与人在经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。因此，以赠与的方式进行差额补足，因赠与人享有任意撤销权和法定撤销权，其担保的效力较弱。 （3）“韩旭东诉于传伟、山东大工建设工程有限公司股权转让合同纠纷案”（山东省济南市中级人民法院(2014)济商初字第140号《民事判决书》） 案情概要：2011年7月，原告韩旭东与两被告于传伟、山东大工建设工程有限公司共同出资设立济南大工邦盛股权投资中心（有限合伙）（以下简称“合伙企业”），其中原告认缴、实缴出资均为1000万元，同日三方签订《合伙协议补充协议》约定原告每年取得投资额的25％的收益，每6个月支付一次，无法支付的由被告于传伟补足。后于传伟无法补足，原告与被告签订《投资转让协议》，由于传伟受让原告合伙份额，并由山东大工建设工程有限公司提供连带责任保证，后两被告未按期履约。 法院认为：韩旭东与于传伟、创投公司签订的《合伙协议》、《补充协议》均系当事人之间真实意思表示，均合法有效。上述协议签订后，韩旭东依约实缴了出资，于传伟、创投公司实缴了部分出资，依约成立了合伙企业。但是，《补充协议》约定了韩旭东保底收益，违反了《公司法》关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。 实务要点：司法实践中，差额补足方通常主张差额补足构成保底条款，因违反《合伙企业法》第33条第2款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”应为无效，笔者认为投资交易中约定由融资方对对投资方的收益进行补足，未损害目标企业、目标企业其他股东及第三人的利益，不违反法律及行政法规的强制性规定，其目的是促成融资，实际上是投资方的一种担保，与《合伙企业法》第33条第2款及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》为不同的法律关系，上述规定不适用此类安排。 （4）“厦门金泰九鼎股权投资合伙企业（有限合伙）与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷案”（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第137号《民事判决书》） 案情概要：2010年原告厦门金泰九鼎股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“九鼎投资”）与被告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司（以下简称“旭阳雷迪公司”），及其实际控制人骆鸿签订了《九鼎投资对江西旭阳雷迪高科技股份有限公司之增资协议》（以下简称“《增资协议》”），约定九鼎投资对旭阳雷迪公司增资3000万元，同时约定如旭阳雷迪公司2010年实现年度净利润低于24000万元，旭阳雷迪公司向九鼎投资补足，骆鸿承诺担保赔偿，后经过九鼎投资多次催讨，旭阳雷迪公司和骆鸿均未支付上述款项。 法院认为：对赌条款的效力认定不仅应受民法、《合同法》等一般民事法律规范的调整，还应遵循《公司法》等商事法律规范的规制。评价融资公司承诺补偿行为的效力应当遵守《公司法》有关公司资本维持原则的规定。该原则强调公司至少须维持相当于资本额的财产，以具体财产充实抽象资本。公司债权人可以在与公司交易中得到最低限度的担保，从而实现对其利益的保护。向股东返还资本则意味着从债权人有权获得支付的资本中攫取财富。如果融资公司可以直接作为补偿主体，必将不当减少公司资产，损害公司及债权人的利益。因此，约定由目标公司直接对投资人进行补足的条款无效。由于骆鸿系讼争《增资协议》和《补充协议》的签约方，本案并不存在主从合同关系，不符合保证合同法律关系的特征。骆鸿作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任，而非担保责任。 实务要点：差额补足条款如约定由目标企业直接向投资方进行补足，使投资方取得相对固定收益，导致投资方的收益脱离目标企业的经营业绩，可能被法院认定损害目标企业利益和目标企业债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第20条的规定，构成滥用股东地位，进而被认定为无效。但公司实际控制人如约定对公司该等差额补足责任承担连带清偿义务，由于公司的差额补足义务不构成公司对股东的债务，且实际控制人对公司的具有控制力，因此可能被要求直接承担偿付责任。 五 实务建议 从法律实务的角度，为了避免因法律规定不明确可能带来的司法裁判不确定性，可以从以下两个方面做好防范措施： 1 明确差额补足的责任形式 差额补足作为一种类担保措施，如果其担保的对象是传统意义上的债，笔者认为应直接签订《保证合同》而非《差额补足协议》，避免因法律规定模糊导致的不确定性。但实践中其担保的对象并非传统意义上的债，通常是目标企业对投资方的分红，笔者认为在《差额补足协议》中应尽量清晰地描述差额补足义务的内容，增强可操作性，降低发生争议的概率，并将其界定为一种与保证类似的增信措施，而非差额补足方对投资方的赠与，同时应办理公证避免差额补足方行使撤销权。在股权投资中，笔者认为将差额补足融入《回购协议》中比单独的《差额补足协议》的保障效果更强，此时差额补足价款构成《回购协议》项下的回购价款。 2 明确差额补足的责任主体 根据前文所述，差额补足的主体可以分为目标企业、目标企业其他股东、第三人。如果由目标企业直接差额补足，可能因为违背《公司法》、《合伙企业法》中不得损害目标企业、目标企业股东及其债权人利益、收益分配的规定而被认定为无效。故建议差额补足方为目标企业的实际控制人或第三方。 |
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