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「作者简介」  见索即付保函作为重要且便捷的信用工具，在商事交易（尤其是建筑工程领域）中发挥着重要的作用。但是我们在审查实践中使用的见索即付保函文本的时候，经常会发现见索即付保函的错用，尤其以见索即付与连带责任保证相混淆的情形最为常见（即在保函中既约定本保函为见索即付保函，又约定保函的责任形式为连带责任保证）。本文就试图向读者阐明前述错用的症结所在，并就见索即付保函的效力问题，进行提示，以释疑问： 见索即付保函与连带责任保证的区分 见索即付保函本质上仍是对债务人不履行或不完全履行债务的担保，仍然属于保证的范畴，但是其与连带责任保证具有如下根本性的不同： （1）连带责任保证属于我国《担保法》所明确规定的两种保证方式（与一般保证相并列）之一种，而见索即付保函则并不属于法定的保证方式，我国《担保法》及其司法解释对见索即付保函并无任何明确的规定。见索即付保函虽然在保证责任实现的效果上与连带责任保证相类似，但其绝不因此就等同于连带责任保证。 （2）见索即付保函与连带责任保证最根本的区别直观地体现在担保人能否对债权人的索赔主张进行抗辩及其与主合同关系的问题上。连带责任保证的保证人，在债权人提出索赔请求时，可以提出诸如“债务人并未实际违约”、“主债务付款期限未到”等债务人依据其与债权人订立的主合同所享有的一系列抗辩权，抗辩权成立的，保证人可免于承担保证责任；同时连带责任保证的效力也同样依附于主合同的效力，主合同无效的，连带责任保证亦为无效。连带责任保证的前述两个特点被称为保证的从属性，是连带责任保证的根本属性。 而在见索即付保函的支付情形中，保证人在债权人提出索赔请求时，并不能够像连带责任保证中的保证人那样，可以提出种种的抗辩，见索即付保函的保证人唯一能做的就是审查债权人提交的索赔材料形式上是否符合保函中所约定的条件，只要形式要件满足，保证人就必须向债权人付款。主合同中的违约责任是否满足，主合同是否有效，在见索即付保函的情境下都不会构成保证人拒付的理由。见索即付保函由此具备着独立于主合同的特性，这种特性被称为见索即付保函的独立性，因此我们又称见索即付保函为独立保证，这种独立性与连带责任保证的从属性有着实质性的不同。 二 见索即付保函的效力 虽然见索即付保函具有兑付便捷、高效的特点，且在商业交易领域非常常见，但这并不必然成为见索即付保函有效性的基础。而实际上，对于见索即付保函是否有效，学术界与司法实务均存在争议。 （1）产生争议的原因。 担保具有从属于主合同的特性，是我国《担保法》所确立的基本理念，《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。见索即付保函具有独立于主合同的特性与《担保法》所确定的从属性存在根本性的矛盾，由此持否定论者认为见索即付保函是无效的。 但是同样在《担保法》第五条第一款中，法律做了如此的规定：“担保合同另有约定的，按照约定”，肯定论者就认为，这样的但书就是为了给独立保证敞开一道口子，只要保函中明确约定适用“见索即付”，则应当理解为对担保从属性的放弃，见索即付保函也因此而取得了有效性的基础。 而上述争议之所以未能平息，在于《担保法》第五条第一款的但书规定仍旧是抽象性、概括性的，对这一条但书因此可有多种维度上的解读。但见索即付保函在商事交易领域（特别是国际间商业交往）的频繁使用，又是不容忽视的存在，所以在司法实践领域这种争议亦难以平息。 （2）司法实务的处理模式及案例分享。 ① 涉外案件：鉴于见索即付保函已被西方发达国家所接受，且在国际间商事交往中俨然成为交易的惯用担保手段，故对于具有涉外因素的见索即付保函的纠纷案例中，人民法院倾向于承认见索即付保函的效力。 相关案例 最高人民法院再审审理的中国建筑第五工程局与和记黄埔（成都）温江有限公司不当得利纠纷案件【案号：（2014）民申字第418号】，最高人民法院在该案中认为“我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：‘担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。’的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效，和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据” ② 非涉外案件：这类案件中，不同地方的法院对于见索即付保函的效力有不同的见解，但无外乎两种处理模式：第一种，承认见索即付保函的效力及独立性，尊重当事人的意愿，促进商业交往；第二种，否认见索即付保函的独立性，但不彻底否定保证的效力，而是进行变异化的处理。在这种类型的案例中，当事人往往会在保函中出现文首所述的“见索即付”与“连带责任”的混淆使用的情形，人民法院会选择回避对见索即付保函的效力认定，而是利用当事人在保函中的概念错用与约定不明，而认定该保函为连带责任担保。 相关案例 承认的案例：海南省高级人民法院审理的西安正诺影视有限公司与海南电广传媒控股有限公司其他经济合同纠纷案【案号：（2008）琼民二终字第71号】。该案中海南高院认为，根据《担保法》第五条第一款的但书规定“我国担保法是承认独立担保合同的。所谓独立担保合同，是指与主合同之间没有从属关系的担保合同”。 变异化处理的案例：在兴业银行某支行与某集团公司等借款合同纠纷案中【案号：（2006）穗中法民二初字第152号】，当事人在涉案《最高额保证合同》中约定了“见索即付”的情况下，又约定“保证人承担连带保证责任”，最终人民法院认定涉案保证合同的担保方式为连带责任保证。 三 见索即付保函的使用建议 （1）以见索即付保函的独立性、担保人不享有抗辩权为根本出发点，见索即付保函中宜约定“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”、“担保人承担无条件、不可撤销的见索即付的担保（支付）义务”。 （2）明确的保函条款。见索即付保函有效性来源于《担保法》第五条的但书规定“担保合同另有约定的，按照约定”，在见索即付保函所引发的纠纷案件中，法院一定会对当事人的真实意愿进行探究，为取得司法机关的支持，就务必在保函中对其独立性进行明确的约定与体现，不宜在保函中将“见索即付”与“连带责任”同时体现。具有涉外因素的保函中，在适用规则上，宜约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》。 我们只做最专业的「地产与工程法律」知识分享，欢迎探讨交流和惠赐稿件： 电话：0755-22661566 |
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