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原创声明 | 本文作者金融监管研究院 自身研究院 忍冬 VIE基本概念与背景 VIE 是一个会计术语——其本身并非由律师所创造。在市场中，很多文章在讨论 VIE 模式，但是少有文章从会计角度来讨论 VIE。
VIE全称为“可变利益实体”(Variable Interest Entity)，实际为一个会计术语。是美国为治理上市公司借助特殊目的实体SPE(Special Purpose Entities，简称“SPE”)来转移债务或损失而创设的一种新的合并报表标准，目的是将公司隐藏在财务报表之外的各种风险重新纳入报表当中，向公众投资人披露企业真实的财务状况。类似与我国当前资产管理公司往往存在一个“报表资产规模”、“管理资产规模”利用通道合特殊地载体美化公示报表或监管报表。
2001年 “安然事件”的爆发，其调查结果表明，由于当时美国并无会计准则强制要求将SPE合并进财务报表，安然公司借此利用众多SPE隐瞒了大量的负债和亏损。2003年，美国FASB发布了的FIN46R，定义了可变利益和VIE的概念，比较系统地提出了VIE的并表方法。此外，美国证监会也针对SPE和VIE出台了“萨班斯法案”。
这便是日后中国企业利用协议控制而非股权投资方式控制境内实际经营主体，将报表合并到境外主体，实现整体上市的历史契机。
当然VIE再大一点的大背景概念就是“红筹”，简单说就是是境内企业到境外资本市场如香港联交所、美国纳斯达克等上市融资。之所以叫红筹是最初能走出国门，到海外上市的企业都是有一定国企背景的，港胞就形象地将这些企业叫做红筹企业啦。此后，规模远远比不上大国企的民营企业到境外上市就是“小红筹”。
“红筹架构”就是是说，不像国内上市——自己收拾干净就去证监会审核、发行了，到境外上市就涉及国别管辖、认可的问题；百慕大、开曼、英属维尔京群岛的法律属于普通法系，是美国纳斯达克上市公司的合法注册地，香港联交所《香港创业板上市规则》中关于创业板上市公司注册地除可以在中国内陆、香港注册之外，包括百慕大、开曼群岛。实践中企业往往选择开曼、英属维京群岛等（据法询跨境并购班明星讲师讲述，卢森堡无论从税收还是当地监管干涉方面考虑也是不错的选择）小岛国，而非资本市场所在国登记，主要是这些到过法律监管宽松，尤其是外汇出入自由；税收优惠，对于在此注册的企业不征收所得税和资本利得税，公司在海外上市的这总'拐点'不止一个，在国内的资产注入海外'壳'公司的过程中，伴随的是复杂交错的控股关系、资产置换。“VIE”即是红筹架构中往离岸公司注入资产的一种方式。
我国《外商投资企业产业指导目录》将外商投资企业投资准入产业分为鼓励类、限制类、禁止类，使得一些外资企业无法通过我国商委、外管、工商等登记审核部门的股权审批、备案进入被限制或禁止等行业，阻碍了这些产业的境外上市融资。当然直接股权“控制下”境外上市还存在关联并购审批，WFOE资本金结汇再进行股权投资受限等劣势。
VIE架构则是WFOE通过和VIE通过签订一系列关于控制权和利润转移的协议，既符合了FIN46R关于VIE的定义，实现境外上市主体公司对境内VIE合并报表，整体上市；又规避了境内监管审查。 自2001年新浪采用VIE模式成功在纳斯达克上市以来，这一模式为中国大量产业受限企业采用。 不得不说VIE结构未我国TMT行也的发展立下过汗马功劳。  数据源于知乎https://www.zhihu.com/question/19634851?winzoom=1，访问时间2017-3-6 VIE最最基本的结构 小编先用最简单粗暴地来捋一下最基本的VIE红筹架构，并标出其中的关节点：  我们已经说了VIE的大背景是境外上造壳上市的红筹架构，我们将上面最基本的VIE红筹拆为3个板块，板块1的椭圆部分既是协议控制部分，关键为控制权与利润的在合同法下转移；板块2即为境外造壳部分，离岸注册BVI公司+开曼上市主体+香港公司委最基本合成熟的模式，其中涉及了大量的税务筹划内容；板块3则更多涉及境外资本市场股权、利益、支付方式的安排，不同主体有着个性化的需求。 小编今天主要想讲述的式板块一里面的一个点的内容VIE结构的法律风险，这板块1小编认为重点还有境内税务筹划及外汇监管史，包括另外两个板块小编想参加完课程广告链接，访谈过大神们后再做更新（可留言或私信小编提交您关心的问题）。 VIE结构的法律风险 虽然英文名叫VIE，但是这种找监管漏洞的套路中国人民是再熟悉不过的了，其逻辑起点均是通过利用不同得监管体系、指标对同质化的对象、事项的差异化规定来规避监管，比如房企信托贷款实行“432”监管规则的时候，信托公司则通过合同、协议拆分《公司法》股权项下的权益来匹配原来的借贷关系权益。但是通过合同构建的权利义务来抗衡法律法规原本明确的固有权利义务关系，以及与监管本意冲突（“合法形式掩盖非法目的”）也是VIE架构最大的风险和不确定性。 1 几个重要的栗子 比如说，众所周知的支付宝境外上市过程中马云爸爸扒VIE合性为自己谋利事件：支付宝本来是中外合资企业阿里巴巴（股东为阿里巴巴集团、美国雅虎、日本软银，其中雅虎和软银合计持股余额70%）的全资子公司，金融第三方支付行业不允许外资进入。为了拿到第三方支付的经营许可，雅虎、软银希望采用VIE方式来获取牌照，但马云拒绝了这一方案，并解释称“央行反复要求我们保证不存在外资成分和协议控制情况，我们必须遵守法律”，因此在董事会未达成一致的情况下将支付宝股权转出。当时马云得到了一批先驱TMT企业老总的口水，因为他的行为缺失给那些已上市和即将上市的VIE结构企业带来了不少资本市场所在地监管机构和投资人的质疑。
通过系列协议模仿股权关系，还有著名的的“华懋民生股权案”，中国贸仲上海分会对在纳斯达克上市是新加坡公司GigaMedia及中国境内运营在线游戏服务业务的VIE持有者Shanghai JID因VIE协议安排产生的纠纷的仲裁，且不论商业利益上的得失（民生银行股权案大概是，虽然股权代持被认定为非法但是股权利得是华懋和代持方各半），这两起案件中法院与仲裁机构均因“VIE”合同存在合法形式掩盖非法目的情形，而认定VIE安排无效。 当然上述事件均是侧面体现“VIE”存在的风险。
另一起更加贴近VIE合法性审判的案例为最高人民法院于2016年7月2日判决的长沙亚兴置业发展有限公司（“亚兴置业”）与北京师大安博教育科技有限责任公司（“安博教育”）合同纠纷（“(2015)民二终字第117号”）。该纠纷简要的 商业利益背景：亚兴置业有外资准入限制的目标民办学校2所，协议将70%权益卖给安博教育，安博教育取得该运营实体（OP-Co）的目的是通过VIE架构将该部分资产装入开曼特殊目的公司前往美国上市融资。 该笔交易中众安博教育对价的支付方式包括境内的现金支付50%及合同签订时预估的境外上市公司的股权支付50%。 但是！万万没想到，安博教育控股公司的股票在美国纽约证券交易所上市交易后股价一路下跌，直至纽约证券交易所暂停安博教育控股公司的股票交易。期间亚兴置业的禁售股解禁程序操作有出了问题（据亚兴置业起诉，安博教育是要负责的），反正就是估值缩水了，无法变现了。亚兴置业就回国起诉说当时卖目标学校的《框架协议》存在合法形式掩盖非法目的，是无效的。 本案的引得业内人士广泛关注之处就在于成功地将焦点拉向“合同存在合法形式掩盖非法目”的审判，最高院判决结果摘录： 一、安博公司系内资企业，非外资企业。 因安博公司的股东解学军、薛建国均为中国公民，安博公司无外资股东，其在工商登记机关登记的企业性质为中国国内的有限责任公司。亚兴公司主张以安博公司注册资本金的现金来源为由，确定安博公司的企业性质，无法律依据。安博公司虽以合同方式将其相关股东权利委托给安博在线公司行使，但安博在线公司并不具备公司法上安博公司的股东身份。故亚兴公司主张安博公司系外资企业于法无据，本院不予支持。
三、《合作框架协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定。亚兴公司主张《合作框架协议》因违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条及《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条的强制性规定无效。但《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，而非法律和行政法规。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》不能作为认定合同效力的依据。 就本案所涉及的内资企业取得义务教育机构的举办权，但其股东权利根据合同约定受外资企业控制是否违反《中华人民共和国中外合作办学条例》（PS：国务院行政法规）第六条规定“中外合作办学者可以举办各级各类教育机构，但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性教育的机构”的规定的问题，本院征求了中华人民共和国教育部政策法规司的意见。 该司答复称：根据该条例，中外合作办学的主要特征包括：外方应为教育机构，外方可以直接参与学校办学与管理，教育教学内容可以部分采用国外课程等。外资通过与内资企业的股东签订合同的方式控制民办学校，并非直接参与学校办学与管理，相关活动不属于《中外合作办学条例》的调整范围。 因安博公司系内资企业，结合教育部政策法规司的上述答复意见及本案的具体情形，应当认定案涉《合作框架协议》不适用《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条的规定。故对亚兴公司有关《合作框架协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的主张。 四、《合作框架协议》订立后，双方是否按约履行，以及亚兴公司按约取得的投资权益是否会收到损失，与案涉《合作框架协议》的效力问题无关。故亚兴公司有关安博公司未按约支付对价、其履行行为可能造成亚兴公司损失的主张与其诉讼请求无关，不属于本案审理范围。 五、本案诉争的是亚兴公司与安博公司之间的《合作框架协议》的法律效力，而非安博公司与安博在线公司之间《独家合作协议》、《认购期权协议》及《委托书》的效力，故安博公司与安博在线公司之间的合同效力不属于本案审理范围。 六、案涉《合作框架协议》订立后，目标学校的举办者由亚兴公司变更为安博公司，该项变更业已经过教育行政主管部门长沙市雨花区教育局的行政许可，目标学校的法定代表人变更亦经长沙市雨花区民政局审核批准。安博公司取得目标学校的举办权后，无证据证明教育行政主管机关认定安博公司及目标学校存在违法办学行为以及其他影响教育安全和社会公共利益的行为，主管外商投资行为的行政机关也未就安博公司与亚兴公司之间的交易行为及安博公司的办学行为作出行为违法的认定，故就本案而言，亚兴公司主张《合作框架协议》危害教育安全及社会公共利益，无事实和法律依据。 人民法院审理因《合作框架协议》争议所引发的商事纠纷系确定亚兴公司与安博公司之间的民事权利义务关系，本身并非对义务教育领域的投资行为行使监管之责。认定《合作框架协议》的效力应当以法律及行政法规为依据。在不具备法律及行政法规规定的无效情形，行政主管机关亦未作出安博公司办学行为违法认定的情况下，对亚兴公司有关案涉《合作框架协议》无效的主张，本院不予支持。 对外资通过并购股权参与举办或者实际控制举办者实施义务教育民办学校的行为，可能存在危害教育安全及社会公共利益的问题，系教育行政主管部门的职责范围。对可能存在的外资变相进入义务教育领域，并通过控制学校举办者介入学校管理的行为，应当予以规范，并通过行政执法对违法行为予以惩戒。就此，本院已向中华人民共和国教育部发出司法建议，建议该部在行政审批及行政监管过程中，对此予以依法规范，以维护社会公共利益和教育安全。 综上，案涉《合作框架协议》主体合格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定《合作框架协议》合法有效并无不当。因案涉《合作框架协议》合法有效，亚兴公司诉请确认合同无效，返还财产的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 2 风险总结 一、其实前往境外上市是监管机构也是必然会要求境内机构对VIE的合规性发表意见，境内律师也时上述判例中的讨论予以准确答复的中国为大陆法系国家，判例合个案没有参考性，VIE“未违反法律、行政法规的强制性规定”+失败案例的特殊性。 二、此外，在做VIE结构时要就是对整个架构合项目的通盘考虑，如果结构种控制权不够稳固需要更多听取专业诉讼律师的意见，从上述案例诉请提起、证据组合策略及其他适用境外准据法仲裁结果得以执行（2014榕执监字底51号）都体现出到对簿公堂的时刻事实和依据的多样化。 三、当然，VIE已经盛行了了十几年了，国内外监管部门对此应该都是心照不宣的，且VIE协议往往签订双方都是首实际控制人控制的，法律上更大的风险因该是《外国投资法》的订立和实施 “中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿） 第十一条 【外国投资者】 本法所称的外国投资者，是指在中国境内投资的以下主体： （一）不具有中国国籍的自然人； （二）依据其他国家或者地区法律设立的企业； （三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构； （四）国际组织。 受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。” |
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