签订劳务分包合同应该注意哪些问题

签订劳务分包合同应该注意哪些问题

签订劳务分包合同应该注意哪些问题 
第一，要保证劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。

第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。

第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。

第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会发生名为劳务分包合同，实为工程违法分包合同或者工程转包合同，而后两者实违法的，是无效合同。 
    当然在掌握上述原则的前提下，具体的合同内容可以参考《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》(GF一2003一0214)。 

承包人与包工头签订的劳务分包合同合法吗 
现在的施工队伍很多都是没有劳务作业资质和营业执照的，请问承包人与这些包工头签订的劳务分包合同合法吗？如果合法，签订合同应该是用包工头个人名义还是“XXX施工队”的名义来签订合同？ 
答：首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。虽然现行《建筑法》对劳务分包问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，但是我认为《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求。理由是：首先，劳务分包企业也属于建筑施工企业。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”虽然，《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、法规，但是《建筑业企业资质管理规定》是建设部颁布的，属于国家政策。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，劳务分包企业属于建筑施工企业是有法律依据的。其次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。我国《建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质，所以《建筑法》实际上对劳务承包的资质作出了要求。 
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽。”第29条第1款和第3款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第1条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同无效的情况下，讨论是以包工头的名义签订还是以“XXX施工队”的名义来签订劳务分包合同就没有意义。当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质，那么签订劳务分包合同依法应该以“XXX施工队”的名义来签订，而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队，而不是包工头个人。 

建设工程分包合同与劳务分包合同-----建筑工程分包、转包和劳务分包风险浅析-----工程分包注意的问题 建设工程合同包括总包合同和分包合同。
分包合同在合同法第２７２条有直接规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
   总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
     禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

建筑法第２９条是对分包合同的又一直接规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
   建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。   禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。”在１９８３年国务院行政法规《建设工程勘察设计合同条例》和《建筑安装工程承包合同条例》中也有关于分包合同的规定；其后各地颁布的关于建设（建筑）市场或工程承发包关系的地方法规或规章中也都依法规定了相关内容。所以说，建设工程分包合同是有充分法律依据的。
   建设工程分包合同中的常见纠纷及预防 ：
1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。
2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体、不具备可操作性，若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。
3.因转包而产生的纠纷：转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止，是违法行为，自然是无效合同。
     建设工程劳务分包合同： 根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。

    工程分包合同与劳务分包合同的主要区别
1.工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

2.工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3.承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4.工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5.工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。
      建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防 ：
建设工程劳务分包企业的资质：在建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。
其中劳务作业分包包括13种，即：（1）木工作业（2）砌筑作业（3）抹灰作业（4）石制作（5）油漆作业（6）钢筋作业（7）混凝土作业（8）脚主架作业（9）模板作业（10）焊接作业（11）水暖电安装作业（12）钣金作业（13）架线作业。
建设工程劳务分包合同因资质问题而无效产生的风险 ：如果建筑企业项目部没严格审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无相应的资质或超过其相应资质应当承担的劳务作业的工程量而签定劳务作业合同，都将被判定为无效的劳务分包合同。如果劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格，即按照正常情况履行合同。当由于劳务分包企业的资质原因，造成完成的工程量不合格的，项目部所在的企业将独立的向工程发包人承担责任。
如果在企业项目部和劳务分包企业签定劳务分包合同时，由于双方在签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据《合同法》58条规定“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，项目部所在企业和劳务分包企业要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定：
1.总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同。这样的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。
2.总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。
3.工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这种合同将被认定为无效。 工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。


     建筑工程分包、转包和劳务分包风险浅析
随着经济社会的发展，各地的基础设施建设、房地产建设等建筑工程在不断的开工实施。各建筑工程的总承包商在工程施工中也越来越多的涉及到劳务分包、专业工程分包等。但在劳务分包、专业工程分包等实际操作过程中，稍有不慎就会将劳务分包、专业工程分包变为实质上的转包或违法分包，将面临巨大的风险。下面就建筑工程分包、转包风险进行简单分析，以抛砖引玉，希望得到大家的共同关注。
一、劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定
（一）劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据
从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称《司法解释》）等。
（二）相关概念的定义及其认定
1、劳务分包
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
2、专业工程分包
专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：
①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；
②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；
③专业工程分包人再次实施分包的；
④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；
⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
3、转包
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：
①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；
②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；
③承包人将主体结构工程转给他人承包的；
④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。
4、违法分包
违法分包，是指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
5、挂靠经营
没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点：
（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
（三）实际施工人
1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。实际施工人指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。
实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
2、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：
（1）无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。
（2）无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。
（3）自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
（4）不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。
二、违法分包的责任、风险
（一）违法分包的民事责任、风险
1、建筑工程质量连带责任
我国《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
第67条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
我国《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”
我国《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：
“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”
目前各施工单位都采用低价投标，建设工程经过层层分包或转包，各级承包商、施工单位又都在追求利润最大化，到最后实际投入的施工成本将不断降低，施工质量很难得到保证，建设工程出现质量问题将再所难免。根据法律法规的相关规定，总承包单位承担建筑工程质量连带责任，也就意味着总承包单位将面临着巨大的工程质量风险和连带赔偿责任风险。
2、分包方拖欠工资纠纷风险
分包方除主要管理人员外，对招用的员工往往不签订用工合同，而采用口头协议。工资发放则采用拖欠、克扣等方法，不按时发放。把资金转移，待施工生产进入高潮或节日关头，资金十分紧张时，员工因领不到工资而罢工。分包方再把拖欠问题的矛盾转移给主包方，叫闹事员工到主包方要钱，产生纠纷。甚至会出现包工头卷走工程款、人间蒸发，支付工人工资的义务就落到了发包人的头上了。
3、分包方冒用主包方名义对外采购欠帐或签订合同纠纷风险
分包方在施工中，其材料来源主要部分由业主或主包方供应外，自己也需采购大量材料，租赁机械设备。他们在外面打着主包方的名义，采取签订合同、打白条等手段骗购，然后拖欠付款，其行为过程主包方一点不知，待到事情发生时，分包方仍将风险转移到主包方，使主包方承担连带责任纠纷风险。
4、分包索赔纠纷风险
分包索赔在分包方又叫二次经营或费用补偿。这种纠纷和解和调解的难度很大，往往主包方吃亏，直到走上仲裁或诉讼。索赔的理由一般是费用索赔和工期索赔。从表面看，与主包方向业主索赔的理由和方式一样。
5、劳务分包常见的纠纷风险
劳务分包纠纷风险相对于专业分包的纠纷风险要少得多，主要包括拖欠劳务费纠纷；工程安全、质量、变更工程量举报纠纷。安全、质量、变更工程量举报纠纷往往由拖欠劳务费纠纷引起。但不当的劳务分包或名为劳务分包实为工程分包则将与违法分包、转包同样面临相同的风险。
6、实际施工人的法律地位
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条是保护实际施工人利益的特殊保护。从建筑市场的情况看，承包人与发包人签订合同后，往往又将建设工程层层转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人，按照合同相对性原则，实际施工人只能起诉与其签订合同的相对人，但如果承包人将工程转包收取一定管理费后将工程又转包给他人，由于实际施工人与承包人、发包人之间没有合同关系，而建设工程经过承包人非法转包、违法分包后，建设工程施工的义务都是由实际施工人履行的。如实际施工人只能起诉与之签订合同的违法分包人，则不利于保护实际施工人的权利。该解释的规定正是考虑了目前建筑市场不规范的现实，是一个突破性规定，对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。
（二）违法分包的行政责任
1、我国《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”　
2、根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。第61条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
单位负责人责任：《建设工程质量管理条例》第73条依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
（三）违法分包的刑事责任
目前我国的刑法虽未对违反法定程序分包做出明确规定，但对造成重大损失的行为作了明确的界定，应当承担刑事责任。如工程重大安全事故罪等。刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
三、风险防范的原则
依法规范工程分包中的各项环节。为了有效降低工程施工分包的法律风险，必须坚持依法分包原则，建立健全施工合同包括分包合同的主体资格预审、合同谈判、评审、签约、履行、变更或解除、验收结算、违约的处理、分包合同的终止等统一、严密的内部管理规章制度及措施，明确界定和落实企业分包合同资格预审人、谈判人、评审签字人、合同签约经办人等相关责任人员的职责，进一步完善包括责任追究、奖惩措施，使风险管理制度化、规范化。
应建立全过程动态监管的流程及系统，并注意适时修改、调整和完善规章制度。应依法加强合同管理，建立完善的管理机制，特别要严格分包合同的资格预审、合同谈判、合同评审、签约等管理程序，确保合同形式、内容的合法有效，从源头上堵塞漏洞。
除单价外，分包合同有关工程量变更及单价调整，不可抗力事件的损失承担，相应工期，竣工验收条件、方法、标准，结算的条件、标准，质保金比例、支付，违约责任等必须与总包合同约定的相应内容一致，特别要坚持大多数分包合同的结算必须在总包合同结算之后进行，降低资金支付风险，防止因分包合同的不一致造成总包单位额外损失的发生。
在分包管理中加大劳务分包的研究力度，重视和积极推行合法的劳务分包契约形式，依法规避分包合同管理的法律风险。
在管理的每个环节上克服任何麻痹或侥幸思想，认真履行对分包工程的监督管理的法定及合同约定的职责、义务，完善签证程序及规定，确定专人负责签证、专人收集保管资料，努力将问题解决在萌芽阶段，减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料，为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作，保证分包工程按约履行，获得预期的效益。

工程分包注意的问题

一、工程分包中的几个相关概念
工程分包：指工程的承包方经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三方完成的行为。包括合作分包、切块分包、劳务分包等。
违法分包：指违反国家法律法规（建筑法、合同法、质量管理条例、安全管理条例等）对建设工程进行分包的行为。《建设工程质量管理条例》将其归纳为四点：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位（不包括劳务）的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。
工程转包：指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。
二、分包管理的法律风险
合法的工程分包存在着众多风险（如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等）已不可小视，而违法分包、转包中蕴含的风险就更大了。
１、分包人主体资格不合法的风险。分包方主体资格不合法将导致合同无效。分包人主体资格不合法一般有：一是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（包括无营业执照的组织或个人）；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由于分包方不具备建设工程分包的民事权力能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下几种风险：
行政处罚。根据《质量管理条例》第６２条规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费２５％以上５０％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款０．５％以上１％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工伤责任。如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，作为工程发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。
民事责任。Ａ、分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践中，总包单位很难从分包人得到实质性的赔偿。Ｂ、业主有权依法单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。Ｃ、增加讼累。根据《司法解释》第２６条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工发包人只在欠付工程价款范围内对实际工人承担责任。Ｄ、收取管理费。根据《司法解释》第４条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得被人民法院依法收缴。
２、分包合同内容、形式不合法的风险。主要包括违反“主体结构的施工必须由承包人完成”和“除总承包合同约定的分包外，未经业主同意的分包”。不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则，从合同本身而言就构成重大违约，从法律角度而言确属合同行为、内容违法。由此，总包单位将面临与分包合同主体违法情形基本相同的法律风险及后果。
３、转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。一是难以保证总包合同工期、质量及安全，二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。
４、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。施工企业为了规避总包合同不许分包的约定，采取同意其他单位、个人挂靠本单位进行施工或允许其以本企业名义承揽工程的现象较为普遍，造成施工企业重大损失的情况时有发生，风险十分巨大。面临的风险有：一是行政处罚。根据《质量管理条例》第６１条规定：责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款２％以上４％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质；情节严重的，吊销资质证书。二是民事责任。除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外，还应对其以被挂靠单位名义与外部发生的借款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工伤责任等承担连带责任，甚至有可能承担全部责任的重大风险。

包工头在工地因工死亡应将承揽合同关系作为基础进行责任认定 
2011年8月，李某在某工地从高处坠落受伤。该工程的施工单位将其送往医院抢救，后因抢救无效死亡。李某死亡后，其亲属赶到工地处理李某的善后事宜。在处理过程个，其亲属要求施工单位按照工伤保险的相关规定处理李某因工死亡事宜。其亲属认为，由于施工单位没有给李某办理工伤保险，李某属于工伤，未能享有的工伤保险待遇应由施工单位予以赔偿。要求施工单位支付各项赔偿合计人民币80万元。在处理该事故过程中，施工单位提到一个事实为，李某并非普通的工人。李某与施工单位签订有施工合同。合同约定由李某承包施工该工程的防水工程。李某事实上是在该工程承揽工程的“包工头”。那么施工单位是否需要向李某亲属就李某的死亡进行赔偿？如果需要赔偿，应按照什么标准进行赔偿？ 
《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。根据该条规定，并不是任何主题均可承揽建筑工程的施工，其若想从事建筑工程施工活动，应首先取得相应的资质证书，否则不具有主体资格不能从事建筑施工的经营活动。李某属于自然人，显然没有相应的施工资质。李某与施工单位签订的工程承包合同，违反了《建筑法》的这一强制规定，应认定为无效合同。 
在当前有关劳动关系的处理上，劳动仲裁机构或者法院一般认定李某手下的工人因李某不具有用人主体资格，施工单位与李某手下的工人形成劳动关系。一但双方发生争议，双方按照劳动法相关规定进行处理。这样处理的理由为，施工单位应依照法律规定将工程进行分包，由于其违法将工程进行分包或者转包，其对选任的分包人或者次承包人存在过错，显然应对其过错承担法律责任。同时，被选任的自然人不具有用工主体资格，不能隔离施工单位与劳动者直接用工的这一法律关系。另外，建筑市场的工人主要是农民工，为了社会稳定考量以及为了维护农民工的利益，也需要认定农民工与施工单位存在直接的劳动关系。（虽然笔者对直接认定劳动者与施工单位之间是劳动关系有不同的看法，由于本文不是为了阐明劳动者与施工单位之间的劳动关系问题，具体应如何理解双方之间的关系，在此不做阐述）根据该种理解，如果李某手下的工人发生该类事故，显然在目前的处理方式上应认定为工伤，并按照工伤保险条例的规定对工人进行补偿或者赔偿。但是由于李某是违法分包合同的一方主体，是的关系复杂。 
我们知道工程承包合同属于承揽合同范畴。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同主要包括：加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、 测试合同、检验合同等。 承揽合同的特征：(l)承揽合同以完成一定的工作为目的，在承揽合同中，定作人的目的就是取得承规人完成的一定的工作成果.。(2)工作成果要有一定的物质形态表示。如修缮、修理要体现在修复物的完好，加工、定作要形成符合对方要求的物品。(3)承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是以能满足定作人特殊需要的劳动成果。 (4)承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。 (5)定作人可以随时解除承揽合同。 (6)承揽合同是双务,有偿合同。李某与施工单位签订的工程承包合同虽然根据法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。但合同的有效或者无效并不会导致合同性质的改变，即并不会因为李某与施工单位签订的工程承包合同无效，使得工程承包合同的性质变为借贷合同或者居间合同或者劳动合同。 
劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系的本质特征之一就是劳动者对用人单位的从属性。李某作为包工头其是工程承包范围内事务的决策者，其与施工单位之间并不存在直接的支配与被支配，服从与被服从的关系。根据工程承包合同，其履行的是按照合同约定的时间、质量、数量完成工程并交付施工单位。李某在履行承包合同的过程中的行为并不符合劳动关系的这一特征。 
根据上述分析我们可以知道，李某与施工单位之间只存在承揽合同关系，并不会应为工程承包合同无效是的作为合同主体一方的李某成为劳动者并转而形成劳动关系。由于不存在劳动关系，显然李某的死亡事故不能认定为工伤，因为，认定工伤的前提条件是存在劳动关系，如果不存在劳动关系既是缺乏认定工伤的基础。李某亲属认为应认定李某为工伤并按照工伤保险的相关规定给予赔偿没有法律依据。 
在承揽合同关系前提下，李某是工程施工活动的决策者、指挥者，其手下的工人的劳动行为是服从于李某的指示。而李某对其他任何人或者单位不存在从属性（包括与其签订工程承包合同的施工单位）。李某此时所处地位相当于劳动法上的用人单位（当然其自身仍属于自然人）。如果李某的工人对李某的死亡存在过错，该工人应依照法律的规定承担人身损害赔偿责任。如果李某的高处坠落与其工人并不存在任何关系，此处可能存在两种情形，一是施工单位提供的施工场所不具有任何安全隐患或者说不存在危险性；一是施工单位提供的施工场所存在一定的安全隐患或者存在一定的危险性。在第一种情况下，如果李某符合法律规定的施工主体资格，显然其发生伤亡事故是完全由于自身原因造成的，其因此引起的结果当然应由其承担。但恰恰是施工单位将工程分包或者转包给李某属于选择主体不当，对其选任的施工主体存在过错，因此对事故导致的后果应在其过错范围内承担一定的责任。考虑到施工单位提供的施工场地不存在安全隐患等问题，如果李某尽到必要的注意义务，事故的发生能够避免的。因此应由李某承担主要责任，施工单位承担次要责任。如果是第二种情况，施工单位提供的施工环境存在安全隐患，同时由于施工单位对施工人的选任存在过错，李某即使尽到一定的注意义务仍可能导致事故的发生。施工单位对事故的发生存在较大过错，应承担主要责任，而李某需对事故的后果承担次要责任。在承揽合同关系的基础上对事故责任进行分析，其法律性质应属于人身损害法律关系，在责任的认定上考虑当事人在事故发生上的过错大小，而不像劳动关系基础上的工伤损害，并不考虑工人对施工发生是否存在过错，只要劳动者受到的伤害符合工伤保险条例规定的工伤标准就应认定为工伤，并按照相关规定享受工伤保险待遇。 
因此，在李某死亡赔偿案件中，李某的死亡不应认定为工伤，施工单位不应按照工伤保险的相关规定对李某的亲属进行赔偿。但是李某的死亡与施工单位之间形成人身损害赔偿法律关系，施工单位对李某的死亡存在过错，应根据过错大小承担相应的人身损害赔偿责任。

277、承包人与发包人合同约定，承包人垫资施工，发包人以在建工程抵押合法吗？-工程纠纷律师
【实务咨询】 
通过招投标程序，我公司获签某房产开发项目工程的施工合同，合同约定我公司垫资施工；还约定，工程款在工程竣工后两月内付总工程款的80%，余款20%将在工程竣工后半年内付清。同时，为了保证工程款能够支付，双方签订了一份《在建工程抵押合同》，约定在工程施工过程中，将已完成的工程及在建工程项目下的土地使用权一并抵押。抵押担保的价值随工程量的增加而增加，上述款项不能支付的，我公司可以实现抵押权。双方去办理抵押登记，登记部门以该合同不具备抵押登记条件为由不予办理登记。请问我公司签订这样的合同风险大吗？能够保障我公司的利益吗？

      “实际施工人”保护制度
 
  “实际施工人”是最高人民法院关于审理建设工程施工合同的《解释》中，为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。其主要是为解决建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人之合理利益关切而设立的一项保护性制度。
  建设工程施工合同中存在合法的“施工人”主体，一般是指有效施工合同中的总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人等。
  但“实际施工人”却是来源于“无效”建设施工合同中的承包人，一般是指非法转包和违法分包行为中的承包人。工程实务中的实际施工人往往是虽然有资质，但其等级较低不具有投标或承揽、施工资格的企业；多数情形下甚至是没有资质也没有企业主体，只是包工头带领的农民工所组建的临时施工队。
  实际施工人主张权利的前提条件是其工程质量验收合格，或者虽然初验不合格但经发包方主张“修复权”后实际施工人将工程质量修复合格的，实际施工人可以请求以造价鉴定为基数据实结算，从而获得合法的支付请求权。
  对“实际施工人”合理利益的保护机制在《解释》中有明确规定，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
  在司法实践中适用上述制度时应当注意的是，首先应明确实际施工人起诉主张工程款的，应先向有合同关系的发包人（原承包方）主张权利，而不是向原发包人主张权利。该条第二款是特殊情况。即在突破合同的相对性原理的情形下，在程序上允许实际施工人以发包人为被告主张权利。此时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。
  实务中，存在次承包方（实际施工人）以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。
  特殊情形是，只有在次承包人与原发包人之间已全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同时，且次承包人在事实上已取代了原承包人的法律地位并与原发包人形成事实上的施工合同法律关系的，应当准许次承包人以原发包人为被告提起追索工程款的诉讼。原发包方在承担支付责任后有权向原承包方追偿。
  由于涉及到对农民工合法权益的保护问题，“实际施工人”保护制度的立法价值在司法实践中应当得到重视。

承包人非法转包、违法分包建设工程的合同效力如何？

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为。 

《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。 

结合国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。

工程转包、原承包人与他人签订的购销合同对转包人是否有效？

一、要点提示

    原承包人将其承包的工程转包一部分，施工过程中，原承包人与他人签订了购销合同，销售者依据购销合同约定向原承包人供货的同时，也向转包人供货，转包人在收货后不支付货款的情况下，销售者有权向原承包人行使权利，原承包人在欠付转包人工程款范围内向销售者支付货款，工程竣工后，可从应付给转包人的工程款中扣除。

    二、案情

    上诉人（原审被告）广东长宏公路工程有限公司商漫高速公路N12标合同段项目经理部（以下简称N12标项目部）。

    法定代表人高建峰，系该项目部经理。

    被上诉人（原审原告）商州区垭口小沟梁砂场（以下简称垭口沙场）。

    法定代表人李汉良，系该场场长。

    原告诉称：2006年9月23日，我和被告签订了《砂子购销合同》，我按照合同的约定向被告供应砂子，而被告却违约，拖欠我砂款264734.94元，经多次催要，被告不同意支付，故提起诉讼，请求依法判令被告支付我砂款264734.94元，承担迟延支付的利息26000元，违约金26000元，因索要而造成我的实际损失4000元。

    被告辩称：原告所诉事实部分失实，我项目部仅欠原告砂款100469.44元，已通知原告结算领款，但其不结算领款，并非我项目部不支付，原告要求我项目部支付隧道队欠其砂款16万余元属无理要求，我项目部无支付义务，理由是我项目部与榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）签订有施工协议书，隧道队是榕源公司的施工队，我项目部将隧道工程分包给其隧道队施工，隧道队欠原告砂款，应由其清偿。原告要求我项目部承担迟延利息、违约金、实际损失的请求亦不同意。

    山阳法院经审理查明：2006年9月19日，被告将其招标的商漫高速N12标段工程范围内的寨子凹、近水沟、丹山沟#2#隧道工程委托榕源公司施工，并签订了施工协议书，约定甲方（N12标项目部）对乙方（榕源公司）工程质量进行监督管理，施工质量符合甲方要求，甲方按乙方进度支付工程款，承包方式为乙方包工包料。榕源公司为承建该工程授权成立了商漫高速公路N12标隧道施工队（以下简称隧道队）。2006年9月23日，2007年2月8日，原、被告先后两次签订了《砂子购销合同》，合同主要约定了砂子的规格、质量标准、供货方式、交货地点、运输、验收方式、货款的支付方式等。自2006年9月21日起，原告按照合同约定将砂子运到被告化验室，化验合格后分别送至被告和隧道队，被告向原告出具了“材料验收单”，隧道队也向原告出具了“收料单”，被告除支付大部分砂款外，尚欠100469.44元，隧道队向原告支付部分砂款外，尚欠164265.50元，原告多次催要，被告仅承认其实际用砂的欠款100469.44元，对隧道队的欠款不予认可。同时查明，隧道队未与原告签订《砂子购销合同》，其所用砂子均系通过被告的化验室化验后由原告送至其施工现场。另查明：隧道队以被告未付工程款为由向法院出具委托付款证明，承认尚欠原告砂款164265.50元的事实，同意委托被告代为支付，工程竣工时从其工程款中扣除。

    证实上述事实的证据有：1、原告提供的2006年9月23日原、被告签订的《砂子购销合同》，证实原、被告之间的购销合同中对交货方式、交货地点、运输验收、付款等进行了约定；2、原告提供隧道队出据的收料单，证实隧道队收到原告矿子的事实；3、被告提供2007年2月8日原、被告签订的第二份《砂子购销合同》，原告向被告出具的发票复印件，证实被告向原告支付砂款的事实；4、被告提供其与榕源公司签订的施工协议书，证实其将隧道工程转包给榕源公司的事实；5、被告提供榕源公司出据的委托证明书，证实该公司将其承包的隧道工程授权其成立的隧道队负责施工，由隧道队与被告洽谈隧道工程的管理等事项；6、隧道队向法庭出据委托被告付款证明，证实隧道队欠原告的砂款，委托被告代为支付后由被告从其结算的工程款中扣减的事实。

    争议焦点：原告通过被告向隧道队供砂，在隧道队不支付货款的情况下，是否有权向被告主张权利。

    三、审判

    一审法院审理认为：原、被告先后两次签订的《砂子购销合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效，双方应当全面履行。被告将中标工程中隧道施工工程转包给隧道队施工，虽然施工协议中约定由隧道队包工包料，但具体施工过程中隧道队所用的砂子均是通过被告化验室化验合格后向原告采购的。隧道队向原告出具的收料单上均明确写有“N12标隧道队”字样，原告有理由相信隧道队即为被告的下属施工单位，且原告与隧道队之间无直接的砂子买卖关系，故原告向被告索要其转包给隧道队的工程中所采购的砂款理由成立，本院予以支持；被告主张只支付其施工中实际拖欠的砂款，拒绝给付隧道队施工中通过其向原告采购砂款的理由不能成立，本院不予支持；对原告要求被告承担支付迟延利息、违约金、实际损失的请求，因无证据证实，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决如下：

    一、由被告在判决生效后10日内给付拖欠原告砂款264734.94元（其中被告欠款100469.44元，隧道队欠款164256.50元）。

    二、驳回原告其它诉讼请求。

    案件受理费5700元，诉讼保全费1300元，共计7000元，由被告负担。

    一审判决后，被告不服提起上诉，其上诉理由是：一审判决认定本案事实有误，致使判决结果不符合法律规定，应予撤销。我项目部中标商漫高速N12标段，为了及时完成公路施工任务，公开招投标隧道施工任务。榕源公司依法取得该标段隧道队施工任务，该公司下设的隧道队欠被上诉人砂款164265.50元，不应由我项目部代付。一审诉讼时被上诉人未出示证据证明上诉人给隧道队购砂，收料单上的签字是隧道队人员自己写的。一审法院判决由我项目部付款的证据不足。

    被上诉人答辩认为：我与隧道队之间没有直接的砂子买卖关系，隧道队施工用砂是通过上诉人向我采购，我认为隧道队就是上诉人的下属施工单位。一审法院认定事实清楚，证据充分有力，判决公平，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

    二审查明的事实与一审查明的事实一致。

    二审法院审理认为：上诉人与被上诉人之间的砂子购销合同合法有效，被上诉人已全面履行供砂的合同义务，上诉人应当及时清结货款。被上诉人请求支付剩余砂款理由正当，应予支持；被上诉人虽然未与隧道队签订供砂合同，但通过上诉人向隧道队供应砂石，且隧道队已自行支付了部分货款，也承认砂款未付情况属实，证明其与隧道队存在实际的购销关系；原审法院认定隧道队所用被上诉人砂子均通过上诉人化验室化验合格后统一采购，即判令上诉人付清全部货款的理由不够充分。但综合全案来看，上诉人将工程分包给榕源公司隧道队，双方存在工程款结算关系，且榕源公司隧道队在一、二审诉讼中一致同意上诉人代为支付拖欠被上诉人的砂款后在其工程款中扣减，故原审判决由上诉人支付全部砂款是可行的。为了减少当事人的诉累，尽快解决欠款纠纷，维护社会稳定，全面考虑本案实际，原审法院的判决结果可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审诉讼费9270元由上诉人负担。

    四、评析

    N12标项目部将其承包的工程中一部分转包给隧道队，隧道队在实际施工中通过N12标项目部使用了垭口砂场的砂料，已形成了事实上的购销关系，垭口沙场认为其与隧道队签订购销合同，在N12标项目部，隧道队均不同程度拖欠其砂款的情况下，将N12标项目部作为被告提起诉讼，要求承担给付欠款的民事责任，N12标项目部应当依法支付其本身拖欠的砂款，同时应当在欠付隧道队工程款范围内履行给付垭口砂场砂款的义务。

    本案中一审混淆了隧道队的归属，误认为垭口砂场向隧道队供砂是通过N12标项目部化验室采购的，即认为隧道队系N12标项目部的下设单位，二审中纠正了此错误认识，但综合全案实际，考虑N12项目部拖欠隧道队工程款，故认为N12标项目部可在欠付隧道队工程款范围内代为支付垭口砂场的砂款，故维持了一审判决。一、二审判决虽然结果一致，但在对判决的理由上认识有所区别，二审的判决理由是正确的。

政府与企业承包人签订目标责任书的可诉性——河南高院判决常胜强诉河南延津县政府等行政合同案

裁判要旨

政府与企业承包人签订目标责任书，承诺若承包人在一定时间内弥补企业亏空，则对承包人进行奖励，而后政府以种种理由不履行承诺，当事人对政府这种不履行承诺的行为可以行政合同案起诉。

 

案情

  　　河南省延津县化肥厂由于管理不善，亏损严重。为使化肥厂摆脱困境，1992年经延津县委研究决定，任命原告常胜强为延津县化肥厂党委书记、厂长。1992年6月3日，根据延津县委、县政府的指示精神，延津县经济委员会与延津县化肥厂签订了目标责任书，该目标责任书第四条规定：在4年内，化肥厂若能将亏损全部弥补，奖励常胜强同志100万元。截至1996年5月，常胜强完成了目标责任书规定的内容，按期将延津县化肥厂扭亏为盈。延津县人民政府也于1993年至1999年间奖励常胜强现金29.75万元，豪华桑塔纳轿车一部，合计奖励金额46.65万元。常胜强向延津县政府、县经委书面请求要求兑付目标责任书约定的100万元奖励。县委、县政府未予答复。2002年8月，常胜强依目标责任书向新乡市中级人民法院提起民事诉讼。新乡中院以诉求100万元是行政奖励而非承包经营收入，合同双方地位不平等，不属民事诉讼范围为由，裁定驳回常胜强起诉。经二审审理，河南省高级人民法院裁定维持一审裁定。

常胜强又提起行政诉讼，并申请新乡中院回避，河南高院指令开封市中级人民法院审理。

裁判

  　　开封中院经审理认为，1992年6月3日，原告常胜强与延津县经济委员会签订的目标责任书是行政机关为了加强对企业的管理，以行政手段签订的，属于行政奖励合同的范畴。该责任书在法律意义上应具有有效性，常胜强与延津县经济委员会均应按照目标责任书的约定履行其职权和义务。常胜强履行厂长职务，按照目标责任书的规定逐步将化肥厂亏损弥补，延津县人民政府自1993年开始亦逐步对常胜强进行了物质和精神奖励，遵循公平原则，已奖励金额应从100万元奖金中予以扣除。判决：确认1992年6月3日延津县经济委员会与延津县化肥厂签订的目标责任书有效；本判决生效后十日内被告延津县人民政府、延津县工业经济发展局支付原告常胜强533500元及利息，二被告互负连带清偿责任。

  　　一审宣判后原、被告均不服，向河南高院提起上诉。河南高院经审理，于2009年1月23日判决：驳回上诉，维持原判。

评析

  　　围绕该案是行政案件还是民事案件，属法院民事受案范围还是行政受案范围，是行政机关内部管理行为还是行政机关行使行政管理关系的行政合同行为这一系列问题，当事人之间在多次诉讼中展开激烈辩论，法院内部也存在不同意见，双方的诉讼可谓一波三折。该案法院最终以行政合同受理并作出支持常胜强主要诉讼请求的判决，是基于以下理由：

  　　一、首先该案不属民事案件受案范围

  　　民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系；而行政案件是公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼的行为。本案中，签订合同的双方一方是行政机关，一方是行政相对人，双方地位不平等，在双方签订的责任书中也明确规定100万元是“奖励”，不是民法意义上的承包收入，基于以上事实可以看出双方当事人之间的关系不是平等主体间的民事合同关系，民事审判驳回常胜强的起诉正确。

  　　二、该案属于行政诉讼受案范围

  　　在行政机关进行行政管理过程中，行政机关除了依单方面意思表示决定当事人的法律地位以外，也经常和当事人协商，依双方意思表示的一致而在行政机关和当事人之间创设、变更或消灭某种权利和义务，行政合同就属此类情形。行政合同是指行政主体之间以及行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标，依法签订的明确双方权利义务的协议。该案双方签订的责任书符合行政合同的特征，应属行政合同范畴。

  　　最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。延津县政府、经委与常胜强签订责任书的行为是不是行政行为呢？行政行为通指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为，双方签订责任书的行为显然符合行政行为的特征，延津县经委、县政府在诉讼中始终坚持认为签订责任书的行为不具有可诉性，是行政机关内部管理行为，其主要理由是行政诉讼法规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免决定不属于人民法院行政受案范围”。在行政法律关系中，按照双方当事人的相互关系来分类，可分为外部关系和内部关系两种。行政机关与公民、法人和其他组织之间作为管理和被管理关系的是外部行政法律关系；双方当事人作为上下级的从属关系是内部法律关系。在内部行政法律关系中，行政机关对其工作人员奖惩、任免等行政行为，属于内部人事管理行为，对行政机关内部管理行为不服的，应向该行政机关或者其上一级行政监察机关、人事机关提出，而不能向人民法院提起行政诉讼。当事人延津县人民政府、县经委与承包人签订目标责任书的行为是一种行政管理行为，它直接反映了行政机关与相对人之间的一种行政管理关系，是行政机关加强企业管理的一种有效形式，以此刺激国有企业发展，应该被法律所允许。这种责任书是以行政手段签订的，属于行政奖励合同的范畴，双方在实现该管理行为中产生的争议不是行政机关内部管理行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

  　　该案案号为：（2008）豫法行终字第00109号

  　　案例编写人：河南省开封市中级人民法院  郭宝霞  翟渊涛