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（张夫清 撰文） 案情：蔡某于1993年10月8日为县人事局聘用制干部，因转制于2003年9月1日被县供销社解除劳动合同，2003年10月15日被县供销社合作联社免去供销社主任职务。转制后，县供销合作联社继续聘任蔡某任某乡镇供销社主任。2004年至2005年间，多次在其单位财务处预借公款。事后，虚开发票在单位财务冲抵借款38434元用于自己生活开支。
分歧：
对蔡某的行为如何定性存在两种意见。
第一种意见：认为蔡某构成贪污罪。其理由是，蔡某作为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财产归自己使用，其特征符合贪污罪的构成要件。
第二种意见认为蔡某不符合贪污罪的构成要件，应以职务侵占罪论。
评析：
笔者同意第二种意见。
一、蔡某犯罪主体身份的界定
（一）、蔡某是否国家工作人员？
我国刑法第382规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。可见，贪污罪在主体上包括两类人员：一类国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。而根据我国刑法第九十三条第一款： 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
本案中，供销社已经在2003年前改制，改制后的供销社在性质上很明显是集体所有制企业，蔡某是经县供销联社聘任当主任的，其身份显然不符合刑法第382条规定的贪污罪的主体---国家工作人员。
（二）、 蔡某是否属于'准国家工作人员'？
第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 这一款具体规定了所谓'准国家工作人员'的范围，即：1、国有单位（国有公司、企业、事业单位、人民团体）中从事公务的人员；2、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；3、其他依照法律规定从事公务的人员。
结合本案，1、蔡某所在的供销社不是国有单位（国有公司、企业、事业单位），也不是人民团体，故蔡某不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；2、根据刑法的规定，受委派的委派者应该是国有机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，本案中蔡某是由县供销联社聘任的，而县供销联社不属于国有单位，因而蔡某不是受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。3、蔡某是否属于'其他依照法律规定从事公务的人员'？笔者认为蔡某在集体单位从事组织、领导、管理工作也是从事公务。但不属于'依照法律规定从事公务'。理由： ⑴、关于这个问题，目前我们所见到的有两种解释：一种解释为'依照法律规定被选举或者被任命从事公务的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员'；另一种解释为'其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表等等'。上述情形均没有集体所有性质的企业中从事公务的规定。⑵笔者对刑法分则统计一下，刑法分则中把犯罪主体规定为国家工作人员的，共有39条。其中，规定为国家机关工作人员的有32条，规定为国家工作人员的有7条。纵观整个刑法分则，凡是把犯罪主体规定为国家工作人员的，没有一个条文可以适用于集体单位的工作人员。这就足以说明，第93条关于'其他依照法律规定从事公务'，不包括在集体单位，而只包括在国有单位中从事公务的人员。
综上所述，蔡某的身份不能以'准国家工作人员'论。
二、蔡某占有公款性质的界定
本案中，供销社已经在2003年前改制，改制后的供销社在性质上很明显是集体所有制企业，其财产性质就是集体共有，不是国有。蔡某非法占有单位的财产属于'公共财产'，但不属于刑法第382条第二款'委托管理国有财产'的规定。
三、蔡某的行为符合职务侵占罪的特征
我国刑法第271条：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。这里所称的'公司'，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称'企业'，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。
本案中，蔡某受县供销联社聘任，在管理集体企业（乡镇供销社）公共财产过程中，以先预借后虚开发票冲抵的手段占有供销社集体财产的行为，实质是利用职务的便利非法占有供销社集体的财物。由上文可见，蔡某在犯罪构成的主体和侵犯对象等方面均不符合贪污罪的构成要件，因此，蔡某的行为构成职务侵占罪而不是贪污罪。
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