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2017-03-13
法律审判实务
工程挂靠，挂靠人与被挂靠人对外责任连带
《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 【条文主旨】 本条是对《92年意见》第43条的修改，关于以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定的规定。本条规定的“以挂靠形式从事民事活动的”，涵盖所有民事法律关系中的挂靠形式，并从当事人主张的角度对挂靠人和被挂靠人的诉讼主体资格予以规定。 【条文理解】 挂靠是我国社会经济发展特定历史阶段的产物。在改革开放之初，由于国家在法律、政策上存在很多对私营经济、个体经济的歧视性限制规定或者禁止性规定，一些个体工商户、个人合伙及私营企业，为了进人特定行业，与某些国有企业或集体企业签订挂靠协议，以该企业的名义从事生产经营活动，即由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式。司法实践中因挂靠经营形成的纠纷并不少见。《92年意见》第43条对特定范围内挂靠经营的当事人主体资格问题作出规定，具有积极意义。但是随着社会经济的不断发展，司法实践经验的不断积累，该条规定就显得有些滞后，突出表现在将挂靠经营的范围作了明确限定。目前实践中挂靠经营纠纷，涉及的行业已比较多，比如旅游业、运输业、建筑业等;挂靠人也可能是个人。比如个人挂靠从事交通运输的情况；被挂靠人也可能是国有企业。在实体民事责任承担方面，挂靠人和被挂靠人通常要承担连带责任，故其在当事人主体资格方面，应当是共同诉讼人。比如，建筑法第六十六条对于建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程情形下的责任承担规则作出了明确规定，即“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。对于以挂靠等方式借用他人营业执照经营的劳动争议纠纷，《劳动争议司法解释三》第五条规定:“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”对于旅游挂靠经营，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”对于机动车的挂靠经营，《道交法司法解释》第三条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。” 挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。对于债权人而言，对其享有的同一债权有权请求各债务人履行全部债务，每个债务人都负有全部履行的义务。但是，并不是说，实体法上规定承担连带责任的，在诉讼中就全都列为共同诉讼人。在学理上，民事诉讼法第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人应当是固有的必要共同诉讼，其必须具备两个基本要素:(1)诉讼实施权仅可共同行使，不允许单个之诉;(2)在所有人均参加诉讼的情况下，必须作出统一的实体裁判。连带责任并非固有的必要共同诉讼，而是类似的必要共同诉讼。所谓类似必要共同诉讼，是指数人为诉讼标的的法律关系，虽然不必一同起诉或者一同被诉，而是有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，若数人中一人选择单独诉讼，该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人;若数人共同诉讼，则其他法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，法院不得为歧异判决的共同诉讼。本条规定的挂靠行为即属于类似的必要共同诉讼。将个别挂靠行为扩大到所有的挂靠行为，符合当前实际情况，但是否列挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，要根据当事人的选择。因此，我们将《92年意见》第43条规定的“该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”修改为“当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。 在征求意见过程中，也有意见认为，挂靠人和被挂靠人承担连带责任的问题属于实体问题，在诉讼法中规定不合适，且是否所有的挂靠关系都要承担连带责任，还要进一步研究。经过广泛征求意见，我们认为，《92年意见》已对挂靠问题作了规定，尤其是在目前实体法与程序法联系越来越密切的情况下，对于挂靠关系中的当事人主体地位问题进行规定，有积极意义。调研中还有意见认为，挂靠这一形式本属违法，有必要用“借用资质”的表述来代替。我们认为，挂靠这一称谓已经约定俗成，不少司法解释也都在使用，规定这一条的目的也正是为了规制挂靠行为。 【审判实践】 本条主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题。审判实践中要注意，应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起谛付只列一方当事人的，人民法院经审理依法判决后，当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中，可以申请追加当事人或者另行起诉。 |
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