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贪污贿赂罪的司法与立法发展方向 作者 |张明楷 来源 |《政法论坛》第35卷第1期 刑法理论与司法实践长期以来使用的“监守自盗”概念，是一个极不准确、没有严格区分盗窃与侵占的含混概念，其中的“监守”也没有确定的含义，不应当、也没有必要再使用这一概念。首先，如果国家工作人员基于职务占有了某财物进而据为己有，则是侵吞或者侵占，而不是盗窃。在这种场合，不能称为“自盗”。其次，如果国家工作人员没有基于职务占有某财物而窃取该财物的，则是盗窃，但也不是所谓“监守自盗”。最后，盗窃与诈骗都是取得他人占有的财物，侵占则是将自己占有或者没有人占有的财物据为己有。但在占有概念之外再使用“监守”概念，纯属多余。倘若“监守”是指行为人已经占有了财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃，那么，“监守自盗”的概念就是自相矛盾的。如若“监守”是指行为人没有占有财物，只是占有的辅助者，那么，就根本没有必要使用“监守”概念，直接否认行为人占有了财物即可。如果“监守”既包括行为人已经占有了财物的情形，也包括行为人没有占有财物的情形，那么，“监守自盗”的概念就可能同时包含了盗窃与侵占这两种通常对立的情形，因而导致用该概念归纳出来的案件事实，仍然处于性质不明的状态。 第四，关于利用职务上的便利的骗取。贪污罪中的骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。按照刑法第 183 条第 2 款的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污。利用职务上的便利骗取财物时，行为人并不具有处分财物的权限与地位，所以，必须欺骗具有处分权限与地位的人使之处分财物，并且在实施欺骗行为时利用了职务上的便利。国有单位会计、出纳等管理现金的人员通过做假账直接取得国有单位现金的，不属于骗取，而是侵吞。值得注意的是，必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为，国家工作人员多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪。但本文认为，这种行为并没有利用职务上的便利，应当以诈骗罪论处。诚然，出差是一种职务行为，但是，多报出差费用并不是职务行为，也没有利用职务上的便利。例如，国家工作人员的亲属或者普通员工，完全可以帮助国家工作人员报销出差费用，这表明，报销出差费用的行为本身与职务没有关系。更为重要的是，伪造出差发票等行为与职务行为没有关系。所以，对于这类行为也只能认定为普通诈骗罪。概言之，利用职务上的便利骗取公共财物，只限于与刑法第 183 条第 2 款规定相当的行为类型，即国家工作人员基于职务处理有关财产的事项，但其对财产并没有直接的处分权限，进而利用职务上的便利使上级处分财产，使自己或者第三者取得财产的，才能认定为贪污罪。例如，国有银行负责贷款事项的国家工作人员甲，与贷款人乙共谋骗取银行贷款，在没有担保的情况下谎称有担保，欺骗主管贷款事项的副行长，使其同意发放贷款的，对甲、乙应以贪污罪的共犯论处。 ( 三) 刑事司法的方向 在本文看来，虽然刑法修正案( 九) 对贪污罪与受贿罪既重视数额也重视情节，但是，从两罪的性质来看，对贪污罪应当重视数额、对受贿罪应当重视情节。对贪污罪之所以要重视数额，是因为贪污罪是财产犯罪，行为人所贪污的数额就是公共财产的损失数额，因而直接决定其不法程度，同时也决定了其责任程度。对受贿罪之所以要重视情节，是因为对职务行为的不可收买性的侵害，并不直接取决于数额，而是取决于财物与职务( 行为) 的关联程度、国家工作人员是否利用职务行为为他人谋取利益，以及利益的性质等因素。 第一，贿赂是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系，即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。财物与国家工作人员的职务( 行为) 越密切，就越是意味着财物是国家工作人员职务的对价，因而越能说明国家工作人员的行为侵害了职务行为的不可收买性。因此，财物是职务行为本身的对价，还是与职务密切关联行为的对价，是现在职务行为的对价，还是过去或者将来职务行为的对价［28］( P. 616 － 618)，就能说明法益侵害程度不同; 同样，普通受贿与斡旋受贿的法益侵害程度也存在区别。国家工作人员是索取财物还是收受财物，收受财物与为他人谋取利益的时间顺序，都能体现财物与职务行为的密切关系程度。例如，索取贿赂的行为，相当于国家工作人员主动出卖自己的职务行为，使得财物与其职务行为之间的关系极为密切。再如，国家工作人员依法正当履行职务后，获利者事后经过一段时间才给予国家工作人员以财物的，虽然国家工作人员依然成立受贿罪，但财物与职务行为的密切程度明显降低。 第二，国家工作人员收受他人财物为他人谋取利益的具体表现，直接表明其对国家工作人员职务行为不可收买性的侵害程度。如所周知，国家工作人员为他人谋取利益实际上包括以下四种情形: 一是虽然通过言行举止允诺为他人谋取利益，但事实上没有为他人谋取利益; 二是已经着手实施为他人谋取利益的行为，但他人还没有获得任何利益; 三是已经为他人谋取了部分利益; 四是为他人谋取了全部利益。可以肯定的是，从第一种情形到第四种情形，国家工作人员职务行为的不可收买性受到侵害的程度呈递增状态。 第三，国家工作人员所承诺或实际为他人谋取的利益是否正当。如果国家工作人员为他人谋取的利益不正当，就意味着他人不仅可以收买国家工作人员的正当职务行为，而且可以通过财物使得国家工作人员为自己实施不正当的职务行为。在这种情况下，国家工作人员职务行为的不可收买性受到的侵害就更为严重。 第四，国家工作人员在为他人谋取利益时，是仅因为索取、收受了他人财物，还是因为同时存在亲属关系。一般来说，是否同时具有亲属关系，直接影响法益侵害程度的判断。因为在同时具有亲属关系的场合，一般人会认为国家工作人员为他人谋取利益主要或者部分是基于亲属关系，不是完全因为索取或者收受了贿赂。这样的评价会使得职务行为的不可收买性的程度降低。 在对受贿罪定定罪量刑时，必须全面考虑上述情节。顺便要讨论的是受贿罪的既遂标准。我国的传统观点认为，受贿罪以取得财物为既遂。诚然，在收受贿赂的情况下，以接受贿赂为既遂具有合理性。但是，在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准。因为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性。或许有人认为，我国刑法第 385 条所规定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是，其一，这种观点是离开受贿罪的保护法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，或者认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性或廉洁性，就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二，如果将“索取”解释为索要并取得，那么，“索取”就成为多余的规定。因为单纯收受( 取得) 贿赂就成立贿赂罪，既然如此，立法者就不可能在收受型受贿之前增加一种索要并收受的行为类型。① 换言之，既然 A 行为独立构成受贿罪，立法者就不可能增加一种 B + A 类型的受贿罪; 如果 B 行为具有可罚性，就只能是在将 A 行为规定为受贿类型的同时，将 B 行为规定为另一种受贿类型。② 其三，国家工作人员在职时向请托人索取贿赂或者与请托人约定贿赂事项，离职后收受贿赂的也成立受贿罪。倘若认为索取贿赂时也以收受财物为受贿既遂标志，则意味着离职后的行为才侵害了职务行为的不可收买性。这是难以令人赞同的，因为行为人在收受财物时已经不具有国家工作人员身份。只有将实施索取行为( 包括国家工作人员主动提出的约定) 认定为既遂，才能说明上述做法的合理性。在司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索要贿赂，而没有现实取得贿赂的行为，一般都没有认定为受贿罪，或者仅认定为受贿未遂。原因之一在于，司法机关将索取型受贿罪理解为索取并收受贿赂，实质的根源是将受贿罪视为财产犯罪。 ( 四) 刑事立法的方向 以上是就现行立法所做的解释。从立法论上来说，有关贪污贿赂罪的立法应当朝着两个方向发展。 其一，刑法应当将贪污罪规定在侵犯财产罪中，将受贿罪规定在渎职罪中。这是因为贪污罪( 职务侵占罪) 与贿赂罪的性质并不相同。前者是对财产的犯罪，后者是对国家法益( 职务行为的不可收买性) 的犯罪。将二者规定在刑法分则的同一章，必然导致下级司法机关对二者作相同理解，因而不当。 其二，在受贿罪的具体类型上，可以借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定。所谓“借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定”，实际上就是指根据受贿罪的法益及其侵害程度规定具体的犯罪类型。具体而言，可以将国家工作人员的受贿罪分为以下几种类型: ( 1) 普通受贿罪，是指国家工作人员就其职务上的事项，索取、约定或者收受贿赂的行为( 不以为他人谋取利益为要件; 为他人谋取正当利益的，也属于普通受贿罪) 。( 2) 斡旋受贿罪，是指国家工作人员接受请托，使其他国家工作人员实施不正当的职务行为，或者不实施正当的职务行为，作为其进行或者已经进行斡旋行为的报酬，而索取、约定或者收受贿赂的行为，其法定刑应略低于普通受贿罪。( 3) 加重受贿罪，是指国家工作人员因索取、约定、收受贿赂而实施不正当履行职务或者不履行正当职务的行为，其法定刑应重于普通受贿罪。( 4) 司法人员受贿罪，是指司法工作人员就其司法活动的事项，索取、约定或者收受贿赂的行为，其法定刑应当与加重受贿罪相同; 司法工作人员因索取、约定、收受贿赂而实施不正当履行职务或者不履行正当职务的行为，应当提高法定刑。 五、简短的结论 《解释》或许是符合现实的，但符合现实的不一定是合理的。为了使贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间保持协调关系，对于国家工作人员利用职务上的便利窃取或者骗取财物，没有达到贪污罪的数额较大标准，但达到盗窃罪、诈骗罪的数额较大标准的案件，应当以盗窃罪、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，除刑法有特别规定的以外，应当将盗窃行为、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，亦即，对于公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的，应直接认定为盗窃罪、诈骗罪; 职务侵占罪仅限于行为人将基于业务或者职务而占有的财物据为己有这一种典型的侵占行为。刑法第 382 条虽然明文将国家工作人员利用职务便利窃取、骗取公共财物的行为归入贪污罪，但在适用刑法时，必须对之进行限制解释。刑法修正案( 九) 虽然对贪污罪、受贿罪规定了相同的法定刑，而且将数额与情节并重，但由于二者的罪质不同，对贪污罪应当重视数额，对受贿罪应当重视情节。从立法论上来说，将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个典型的职务( 业务) 侵占罪，并且降低法定最高刑，从而体现对市场主体的平等保护，而不应当将贪污罪与贿赂罪规定在分则的同一章中。换言之，职务侵占罪( 贪污罪) 应当规定在侵犯财产罪中，贿赂罪应当规定在渎职罪中或者作为独立一章予以规定。在受贿罪的具体类型上，可以借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定，根据受贿罪的法益及其受侵害程度规定具体的犯罪类型。 【2017 相约庭立方】 课程：出庭技能班第八期 时间：3月23至26日 地点：温州 课程：高级讲师班第三期 时间：4月14至16日 地点：成都 课程：出庭技能班第九期 时间：5月11至14日 地点：无锡 |
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