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文/王波峰、陈诏（北京市海淀区人民检察院） 来源：《中国检察官》2013年第10期 挪用公款存银行用于完成存款指标的性质认定 一、基本案情 被告人张某，男，原系甲公司（全民所有制企业）总经理。被告人赵某，女，系乙公司（私营企业）法定代表 人，二人系情人关系。2007年9月，赵某受中信银行某支行行长王某之托，为帮助该行完成存款指标，同时也便于自己日后从该行贷款，要求张某将甲公司500万元公款挪给其使用用于帮助王某完成存款指标。被告人张某为取悦赵某，以达到与其结婚之目的，同意赵某的请求。并与赵某合谋，采取签订虚假煤炭采购合同的方式，以由乙公司代为付款的名义，于2007年9月28 日将公款500万元汇至乙公司账户。之后，赵某将该款分笔全部转入其在上述中信银行开设的个人账户内，从而帮助该银行完成了年度存款指标。2007年10月9 日，赵某将500万元全部归还甲公司。2012年2月，因群众举报，张某和赵某被抓获。 二、分歧意见 围绕张某的行为是否构成挪用公款罪，争论的焦 点有两个：（1）张某将公款借给他人用于完成银行存款指标的行为是否属于“挪用公款进行营利活动”？（2）张某的行为是否属于“挪用公款归个人使用”？ （一）针对第一个问题，有两种不同意见： 第一种意见认为，在本案中，张某将公款500万元 借给赵某用于帮助中信银行完成银行存款指标，该款仅仅是在赵某的账户上存了一段时间，并未用该款进行经营活动，因此不属于挪用公款进行营利活动，只是属于挪用公款进行一般性使用，因为该款11天后即归还，并未超过3个月，因此张某的行为不构成挪用公款罪。 第二种意见认为，张某在明知公款用于完成银行存款指标的情况下，仍然将公款挪借给赵某使用，而赵某将该款存入其在中信银行开设的个人账户，属于挪用公款存入银行，根据司法解释，挪用公款存入银行，属于挪用公款进行营利活动。另外，该款用于银行完成存款指标，而银行存款指标是否按期完成，属于银行商 业经营的重要组成部分，因此属于进行营利活动。 （二）针对第二个问题，即张某的行为是否属于“挪用公 款归个人使用”存在两种不同的意见： 第一种意见认为，张某是将甲公司公款借给乙公 司使用，是属于企业之间的资金拆借，不属于挪用公款归个人使用。 第二种意见认为，张某在未经单位同意的情况下， 私自决定将单位公款供乙公司使用，其这么做是为了 取悦赵某，谋取的是一种情感利益，也属于谋取个人利 益，属于立法解释规定的“个人决定以单位名义将公款 供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，应认定为“挪 用公款归个人使用”。 三、评析意见 （一）关于第一个问题，笔者同意第二种意见，认为张某的行为属于挪用公款进行营利活动。 1、从“营利活动”的涵义和银行经营活动特征来看，挪用公款用于完成银行存款指标，属于挪用公款进 行营利活动。何为营利活动，学界有不同的认识。主要 有以下几种观点，第一种观点认为，营利活动不仅包括经营活动，还包括一切谋取利润的活动。⑴第二种观点 认为，营利活动指的是在法律范围内从事的工商业经 营谋利活动。[2]第三种观点认为，营利活动是指使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。而按照现代汉语词典的解释，营利是指谋求利润。因此，笔者认为，营利活动就是指在法律范围内所从事的谋取利润的活动。它不仅包括工商业经营活动，还包括除工商业经营以外的其他谋取利润的活动。另外，这里的营 利活动指的是合法的营利活动，如果从事的是非法的营利活动，则属于从事非法活动。在本案中，甲公司的公款最终被用来帮助中信银 行某支行完成当年存款指标，那么，这种行为是否属于挪用公款进行营利活动呢？笔者认为，这种情形属于挪 用公款进行营利活动。因为从商业银行的经营方式来看，银行存款量是衡量银行经营好坏的重要指标，存款量不足会严重影响银行的正常运营，因此，如何吸收到足够多的存款就成为银行经营活动的重要任务。上级银行每年会给下级银行下达存款指标，如果不能按期完成，银行领导可能会面临收入减少甚至撤职等严重后果。在这种情况下，各银行之间在拉存款方面的竞争 非常激烈。而将公款存入银行用于完成存款指标，意味 着银行存款量的增加，存款量的增加意味着银行谋取经营利润的机会增大。可见，挪用公款存入银行用于完 成存款指标属于挪用公款进行营利活动。 2、从司法解释的规定来看，挪用公款存入银行属于挪用公款进行营利活动。我国现行司法解释对挪用公款进行“营利活动”进行了列举式的说明：最高人民 法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第⑵项规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。可见，挪用公款存入银行获取利息的行为也属于挪用公款进行营利活动。在本案中，张某将500万元公款汇至乙公司账户后，赵某将该款全部转入自己在中信银行开立的个人账户，帮助中信银行完成存款指标，至2007年11月9日归还时获取利息1000余元。虽然张某辨称该公款系煤炭买 卖合同的采购款，自己不知道该款被赵某用于银行存款，但本案中赵某和其公司会计石某均证明煤炭采购合同系伪造，且赵某和银行行长王某均证明曾向张某提出过拉存款的请求。由此可见，张某的辩解不成立，其对于该500万元被用来存入银行是明知的。因此，根据上述司法解释，张某的行为应认定为挪用公款进行营利活动。 （二）关于本案中争论的第二个问题，即张某的行 为是否属于挪用公款“归个人使用”，笔者同意第二种意见，张某的行为应认定为挪用公款“归个人使用”。 1、根据2002年4月28日全国人大常委会《关于 <中华人民共和国刑法> 第384条第1款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；二是以个人名义将公款供其他单位使用；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。在本案中，张某未经单位其他领导同意，未经集体研究讨论，利用职务之便，擅自决定将甲公司公款500 万元汇给乙公司，该款最终用于帮助中信银行完成存款指标。可见，这种情况属于上述立法解释第三项“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的情形。能否认定为“归个人使用”，还要看张某是否“谋取个人利益”。而根据2003年11月13日最高人民法院《全国法 院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（二）项规定，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取个人利益的情况。既包括正当利益，也包括不正当利益。既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。 在本案中，张某为博取赵某的感情，以达到与其结婚的目的，而将公款供赵某任法定代表人的乙公司使用。根据上述司法解释，感情利益作为一种非财产性利 益，也属于谋取个人利益的范畴；并且在本案中，该感情利益是具体的、实际的利益，即与赵某结婚。而事后张某的确与赵某于2008年3月办理正式结婚登记手续。可见，张某的行为属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，应认定为挪用公款“归个人使用”。 综上所述，笔者认为，张某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大、进行营利活动，已构成挪用公款罪，而赵某与张某共谋， 指使并亲自参与虚构煤炭买卖合同，策划取得挪用款，应按挪用公款罪的共犯定罪处罚。 注释： [1]参见杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应 用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第128页。 [2]参见吕桂芬：《挪用公款罪认定中的若干疑难 问题》，载《国家检察官学院学报>2000年第2期。 [3 ]参见张凤艳：《挪用公款罪若干问题研究》，载 《中国刑事法杂志>2002年第4期。 |
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