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问题的提出 2012年6月5日，河南四通地产有限公司（以下简称'四通公司'）作为乙方与该省伊川县半坡镇人民政府（以下简称'半坡镇政府'）作为甲方签订《合作建房协议书》，约定'甲方委托乙方投资建设半坡镇新型农村社区'泰安花园'住宅楼项目，总规划面积530亩，分期分批进行建设。甲方负责依据《伊川县新型农村社区规划建设规范》协助乙方进行社区土地、规划、建设、环评、地探、物探等各项手续的申报工作，并协助乙方办理社区规划许可证、施工许可证等文件，乙方负责支付相关费用并负责施工安全。甲方还需负责将上级政府用于社区建设和各类政策性奖金补助全额交付乙方用于社区内的基础设施配套部分建设，如果上级奖补资金不能给付时，由甲方负责支付。第一期10栋楼房，占地面积50亩 ' 2012年6月10日，四通公司与河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称'建筑公司'）就第一期工程签订《'泰安花园'施工合同》，该工程于2013年4月10日竣工。工程结算时，双方确认四通公司欠付建筑公司工人工资189万元。 四通公司认为半坡镇政府未按照《合作建房协议书》履行义务，上级政府针对'泰安花园'项目的各类奖补、扶贫、配套资金100余万元并未实际发放到四通公司。半坡镇政府把搬迁扶贫安置点结合在'泰安花园'新型社区里，规划搬迁100户，但至今一户也未迁入。上述半坡镇政府的不作为致使四通公司资金无法周转，因而拖欠了建筑公司的农民工工资。 本案是一起常见的工程纠纷，关于四通公司应予支付建筑公司工人工资的事实比较明确，此处不再赘述。本案最大的争议点在于四通公司与半坡镇政府签订的《合作建房协议》，该协议性质究竟是民事合同还是行政合同？四通公司能否要求半坡镇政府履行《合作建房协议书》中的约定义务？四通公司能否要求政府一方承担违约责任，赔偿损失？ 司法实践中，地方政府为吸引企业投资或就重大公共工程与企业合作，一般与企业签订协议承诺给予政策优惠、协助办理相关手续等。但当企业实际投资后，政府一方却因各种原因未能履行义务，致使企业生产经营陷入困难，此时企业该如何维护自己权益？该问题与本案四通公司遇到的问题异曲同工，笔者现从企业维权角度出发，暂以本案为例，就该类合同司法实践及相关问题简要分析如下： 民事合同说 《合同法》第2条规定：'本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。'有一种观点认为，类似本案合同应为民事合同，应适用《合同法》及《民事诉讼法》予以调整。其理由在于：一是对'平等主体'的理解不应限于文字表面，应根据双方在合同中的权利义务进行实质性判断，政府在行使行政管理职能时虽然不可与自然人、法人视为平等主体，但在市场交易当中，可以作为平等交易的主体。二是民事合同签订的目的在于双方平等交换、整合资源，为未来可期待利益的实现提供保障，招商引资行为是政府为促进当地经济发展的商业行为，并非政府依照行政法作出的具体行政行为，符合民事合同签订之目的。三是政府招商引资合同只要不是行政管理，而是明确双方在招商引资过程中的权利义务即可以认定为民事合同，因为民事合同是以双方权利义务为内容构建的等价有偿的法律关系。 最高人民法院也在该类合同纠纷中定性为民事合同并认定有效。如在(2014)民申字第799号案中认为：'大安区政府为引进大象公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件，同时约定如大象公司达不到招商引资条件，则通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作出了明确的约定，应当诚实履行。'在(2011)民提字第45号案中认为：'开发区管委会与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，约定了日照市高科技工业园区引进中恒公司'高性能锂离子电池及材料生产项目'的相关事宜，其内容系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议。' 行政合同说 行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。此种合同的实质为受行政权监督的契约关系，同时表现出双重属性。一方面具有合同的基本属性，双方之间通过要约、承诺建立契约关系；另一方面具有行政属性，行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制。 另一种观点认为，类似本案合同应为行政合同，理由是该类合同具有明显的公权力属性，符合行政合同契约关系与行政管理双重属性的特征。最高人民法院在(2012)民二终字第126号案中即认为：'从河南省卫辉市人民政府与深圳市尚昆投资发展有限公司签订的投资协议内容看，有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴，河南省卫辉市人民政府发布的《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通知》，更是政府具体行政行为的体现。因此，双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的'合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议'的定义明显不符。深圳市尚昆投资发展公司讼争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围。'据此，最高人民法院裁定驳回了深圳市尚昆投资发展有限公司的起诉。 最高人民法院在(2006)民一终字第47号案中认为：'本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。首先，讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。第二，优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。'据此，最高人民法院裁定驳回了大庆市振富房地产开发有限公司的起诉。 合同性质应类型化处理 依照上述分析，本案的主要争议点在于合同的性质，如本案为民事合同，则合同有效，半坡镇政府应当履行；如本案是行政合同，则属于行政法范畴，应通过行政诉讼程序维护权益。 笔者认为，每个合同都具有具体的权利义务约定及特殊背景，因此政府作为一方当事人所签订的合同应具体问题具体分析，不能一概将招商引资合同认定为民事合同或者行政合同。民事合同与行政合同的本质区别在于处分权的行使，民事权利义务可由民事主体任意行使，但行政公权利必须由行政机关在行政法授权内依照一定程序行使。 就政府招商引资合同而言，应就行政公权力是否为合同主要标的、政府一方履行义务是否超出法律范围予以类型化处理。如政府一方义务仅是'协助'办理相关证件手续，在既有政策范围内按照法律规定给予适当优惠等，并未超出法律授权范围'特事特办'，不损害'合法行政、合理行政'之原则，应认定为民事合同。举例来讲，某企业虽未与政府签订协议，但只要该企业具备相关条件，则仍然可以办理相关证件及手续，仍然可以取得政策及税收优惠等。因为政府有法定的'协助义务'，虽然合同中体现了一部分行政公权力，但并非合同主要标的，则不影响民事合同的性质。 反之，若政府一方将公权力作为合同主要标的，只有合同相对方才能获得相应权利，合同之外其他企业即使符合条件，也不能取得相应对价的，则该类合同将行政公权力作为合同主要标的，超出行政授权范围，应当认定为行政合同，不能按照民事合同处理方式予以解决。 就本案而言，半坡镇政府主要义务为'协助'四通公司办理相关证件，只要四通公司符合条件，半坡镇政府应无条件予以办理，如果不办理则构成行政不作为，而上级政府给予的各种奖励资金的权利人为四通公司，半坡镇政府应当予以协助发放，若存在截留、挪用等行为，则涉嫌相关刑事责任。在这里需要强调一下的是，如果上级政府并未对该项目有奖励的政策，半坡镇政府为了吸引企业投资而乱承诺，则该协议涉嫌欺诈，四通公司有权申请撤销或变更，但半坡镇政府相关人员为此应承担相应责任。（作者单位：北京康达律师事务所律师） |
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