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[作者]宗帅，知名媒体作者，破产重组法务特约观察员 [关键词]破产债权；劳动合同；合同解除  一  老刘是甲公司的工程师，公司老板跑路时，他还在建筑工地上兢兢业业搞规划，然后像“休克”一样，突然间他便“失业”了。随着甲公司进入破产重整程序，因其专业能力以及对项目的熟悉度，他又被管理人叫来参与“继续留守”，可现在，他有几个疑问，一直在心里盘旋：“我现在还是不是这个公司的人？我到底是在给谁打工呢？我的工资到底怎么算？能拿到补偿金吗？”
老刘的问题并非个例，尤其是对甲公司这样的破产企业来说，在进入破产程序后，作为最大受害者的职工往往都会想，“我那个账会不会成为一笔糊涂账？”
实务中，如何核算职工权益，对管理人来说，同样任务繁重。作为职工权益载体的劳动合同多有不同，各种情势变更形态层出不穷，处理时“一刀切”往往会化简为繁，异议纷起，如何处理妥当往往考验着管理人的耐心和智慧。 二 首先，老刘到底算不算在职员工，要看他的劳动合同从何时终止或者解除。对此，实务操作中有不同的观点：
第一种观点认为，劳动合同自人民法院裁定受理破产申请之日终止。理由是：根据企业破产法第四十四条、第四十六条、第四十八条的规定，只有在人民法院受理破产申请时破产企业所欠的职工权益才能成为破产债权，而且未到期的债权此时应视为到期。故劳动合同应于该基准日终止，才能固定职工的劳动权益。按照此观点，老刘的劳动合同已经终止了，破产申请受理前发生的劳动债权属于优先的破产债权；破产申请受理后发生的劳动债权，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”，作为共益债务优先受偿。但劳动债权的保护和劳动合同终止与否是两个关系，法律并未明确说明老刘的劳动合同自法院破产申请后受理后就终止了。
第二种观点认为，根据《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(四)用人单位被依法宣告破产的；……”劳动合同应于企业被宣告破产时终止。 这种观点有不少的支持者，并且有一定合理性。因为，只有在破产宣告后才最终从程序上排除企业存续的可能，从而确认劳动合同终止的必要。破产宣告日和破产申请受理时是两个不同的概念。破产宣告是指法院依照破产法规定，根据当事人的申请或者依法定职权，裁定确认债务人符合法律规定的破产原因，宣布债务人进入破产清算程序清偿债务并予以公告的司法行为。破产宣告标志着破产清算程序的正式启动，债务人被宣告为破产人，在诸多方面收到限制，破产财产清理分配工作全面展开。它存在于破产清算程序的开始时，法院一般依当事人申请，在审查后裁定宣告债务人破产。存在于重整或和解的特殊程序中时（详见《企业破产法》第78条、第79条、第88条、第93条、第99条、第103条、第104条），人民法院根据符合破产法律规定的特定事由，无须当事人申请，径行做出破产宣告。宣告一经做出，便对债务人、债权人产生相应的法律效力。债务人成为破产人，即将被依法注销，对债权人的职工而言，其与债务人签订的劳动合同依法予以解除，成为失业人员；在重新就业前，其有权依照国家的有关规定领取失业救济金。
但这一规定也有不够合理之处。一则，实操中，在受理破产案件之后到破产宣告之前，有一个法院受理、事实裁定与确认的过程，未经此程序，当事人破产宣告时不可信的，而这一过程往往持续较长时间。二则，在破产清算过程中，不依赖宣告，也可正确判断是否可以终止劳动合同，如可通过询问债务人、债权人是否不提出重整申请、和解申请等方式解决。如果拖来拖去，造成财产损耗，增加破产成本，使债权人不能得到更多清偿，显然与破产法的目标不符。换句话说，等到宣告日再终止劳动合同，实在有些过晚。近年来，英美法系和大陆法系逐渐融合后，普遍淡化了破产宣告这一程序，甚至取消了这一程序，从“宣告开始主义”转而变成了“受理开始主义”，我国新破产法基本上体现了这一变化。《企业破产法》规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时制定管理人；管理人对破产申请受理前债务人与他人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行；人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照法定程序行使权利；未到期的债权，在破产受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时停止计息等。这些都体现了我国将破产程序启动标志由法院作出破产宣告转变为法院受理破产申请的变化。
除上述两种争议外，还有第三种观点，认为劳动合同自管理人通知解除劳动合同之日终止。理由是：根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人对破产申请受理前未履行完毕的合同享有法定解除权，管理人接管破产企业后，可以通知职工解除劳动合同，从而终止其与破产企业的劳动关系。自破产受理之日两个月未通知对方当事人，或自对方当事人催告之日起三十日未答复的，视为解除合同。但这种说法值得推敲。管理人的合同选择履行权并不适用于所有的未履行完毕合同，尤其是本不属于商事合同的劳动合同。劳动合同的解除，关系到企业是否还能继续营业，而决定是否继续营业是债权人会议的职权，如管理人可任意解除劳动合同，营业便无法进行，就会侵害债权人会议的职权；如果管理人刚刚上任，职工却因劳动合同法定解除全走光了，以后工作怎么进行？所以，管理人不应享有破产法上对劳动合同的选择履行权。但依据我国《破产法》第25条，管理人的职责包括决定债务人的内部管理事务等事项，可以推断劳动合同管理是企业内部管理事务无疑。因此，与职工解除劳动合同在《破产法》规定的管理人职责范围之内。在企业重整期间，管理人可以依实际情况做出解除劳动合同的决定。 三 以上只是理论上的观点，实操中，确定劳动合同解除终止的“基准日”并不必要，原因在于，企业破产法中有清算、重整与和解三种程序。重整与和解均是对企业的挽救程序（以下主要以重整程序为样本分析），因企业继续存在、持续经营，故需终止劳动合同的情况并不多见，尤其是不存在完全不考虑持续经营需要而以某个基准日期统一终止全部劳动合同的情况。不管是管理人还是债务人（自行管理时）在无需解聘职工时，都不会以先解除所有劳动合同、再与职工签订新劳动合同这种方式折磨自己。虽然在重整程序中也会有极少特殊情况，如买净壳式的上市公司重整，战略投资者如只要上市公司融资外壳，也可能要与原企业全体职工终止劳动合同。
破产清算程序中，可能需要终止全部或大部分劳动合同，依据是上述《劳动合同法》第四十四条规定。但在重整程序中，即使需要终止部分（包括全部）劳动合同，也不需要确定统一的劳动合同终止基准日。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的……。”据笔者多方了解，在实践中裁减人员，都是由管理人代表用人单位依照上述法定程序终止劳动合同的。
对每个企业而言，劳动合同终止的具体日期根据实际需要是各不相同的。劳动合同法的这一规定并非法律内部之不协调，而是根据实际操作需要做出的差别性规定。立法的首要目标是要合理地解决实际问题，片面追求“一刀切”的外观统一反而会成为解决问题的障碍。
综上，老刘还是甲公司的员工，这是确定无疑的。在甲公司破产重整过程，管理人可以依照法定事由通知解除的方式解除合同，没通知解除，而是让他继续“好好干”，就说明他的劳动合同依然在；而劳动合同解除的法定事由确定为破产申请受理时更为合理。 四 既然还是公司员工，老刘心里稍安，随后公示的职工债权中，非公司高管的他的职工债权全部得到了确认。但是企业整顿期间，他的工资只限于岗位工资，并不包含福利待遇。而且既然合同还在，他也没有补偿金可以拿。让他忐忑的是，如果企业重整成功，他的职位得到保留，薪水合理还好，如果他被调整到别处，或者跟重整成功后的公司理念不合，选择辞职，按照劳动法也是没有补偿金的。他有时会想，或许现在拿钱走人更合适。
当然，是走是留，这都是他可以选择的权利。
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