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本文系万邦作者陈延忠发表于采安仲裁，经作者和采安许可，转载于本号。 导 语 PPP项目纠纷，是否具有可仲裁性，历来存在争议。本文作者通过精析最高院代表性案例，提出若干富有见地的建议和评论，供读者参考。 PPP（Public-Private-Partnership）是政府和社会资本合作进行公共基础设施建设的统称，具体形式多种多样，目前有实例的包括BT、BOT、BOOT、PFI、BTO、ROT等。PPP在我国仍属于新生事物，在制度架构和项目经营等诸多方面有改进的空间。 PPP项目产生纠纷后，能否采用仲裁方式解决，一直是有争议的问题。2014年11月29日财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第二十八条第一款第三项规定，在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。 国家发改委与财政部2014年12月先后出台的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》《PPP项目合同指南（试行）》均说明合同双方可选择申请仲裁。 但是2015年4月25日由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》从征求意见稿中则删除了仲裁解决条款，仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。 本文以最高法院在一起涉及BOT项目纠纷中的裁判思路入手，分析了PPP项目纠纷的可仲裁性。 本案中，案涉污水处理特许项目协议第三十七条约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。 一、二审法院乃至最高法院均认为案涉ＢＯＴ项目合同已超出了平等民事合同主体的权利义务范围，具有行政合同的性质，应通过行政诉讼予以解决。 文号 福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第366号民事裁定 时间 2014年10月15日 当事人 原告：漳浦中环天川环保水务有限公司（以下简称“中环公司”） 被告：漳浦县环境保护局（以下简称“县环保局”） 被告：漳浦县赤湖镇人民政府（以下简称“赤湖镇政府”） 被告：漳浦县闽发精品电镀技术有限公司（以下简称“闽发公司”） 被告：漳州优耐德工业有限公司（以下简称“优耐德公司”） 被告：漳浦华联塑料五金制品有限公司（以下简称“华联公司”） 被告：漳浦峰庆五金有限公司（以下简称“峰庆公司”） 被告：漳浦县恒茂电镀有限公司（以下简称“恒茂公司”） 被告：成信兆（漳州）五金有限公司（以下简称“成信兆公司”） 被告：漳浦县宏利五金电镀有限公司（以下简称“宏利公司”） 被告：漳浦县新宏五金电镀有限公司（以下简称“新宏公司”） 案 情 赤湖镇政府作为合同当事人，就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目”签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行了约定。 特许项目协议在第二十六条第26.3款约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。如果出现这种影响，甲方同意补偿甲方的影响而造成的任何直接损失，但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外”。 该特许协议第三十七条还约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。 中环公司2009年10月28日凌晨堵塞污水处理厂进水管道，停止污水处理设施的运行。2009年10月28日，县环保局向中环公司发出《环境违法行为限期改正通知书》（浦环限改字[2009]09号），针对中环公司“未经环境保护主管部门批准擅自闲置水污染物处理设施”，要求其于当日18时之前改正违法行为，但中环公司拒绝落实整改，未按要求恢复污水处理设施的运行。 考虑到中环公司的行为可能导致重大环境污染事故，县环保局于2009年10月29日向中环公司发出《关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知》（浦环 [2009] 90号），该通知载明： 并要求赤湖镇政府应立即采取应急措施，建议在非常时期按有关规定对电镀污水处理厂实行暂时接管，及时恢复污水处理设施的正常运行，确保电镀污水达标排放。 其后，漳浦县赤湖镇人民政府“临时接管”中环公司的污水处理厂，并成立了“五金园区污水处理厂临时接管运营委员会”进行运营；2009年10月29日，漳浦县环保局发文给赤湖镇人民政府，认定2009年10月29日污水处理厂发生污水外溢事故责任在中环公司，并要求赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂。 原告中环公司诉称，赤湖镇政府在县环保局的授意下，与闽发公司等8家公司一起对中环公司所有的财产强行予以“临时接管”，至今拒不归还，严重侵犯中环公司合法权益，导致中环公司遭受巨大经济损失。请求判令： 一、县环保局、赤湖镇政府等被告停止侵权，立即返还中环公司投资建设的污水处理厂的全部财产； 二、赔偿经济损失共计19776271元，具体包括： 1. 2008年10月至2009年9月试运营期间中环公司为政府企业垫付的药剂费1560000元（130000元／月×12个月）； 2. 2009年10月应收取的污水处理费206271元； 3. 2009年4月至2009年10月按投资额10000000元的12‰计算月回报率为60万元（120000元／月×5个月）； 4. 前三项款额合计2366271元至起诉时的银行利息约700000元； 5. 2009年11月至2013年11月按投资额10000000元的28%计算年回报率为11200000元（2800000元／年×4年）； 6. 2009年11月至2013年11月的机器设备折旧4000000元； 7. 2009年11月至2013年11月公司人员工资及公司费用1600000元（400000元／年×4年）。 一审法院裁定及其理由 福建省漳州市中级人民法院认为，中环公司未依法事先经过县环保局的批准，堵塞废水处理厂进水管道，停止废水处理设施的运行，势必导致未经处理的污水溢流出调节池，污染周围环境，危及公共安全，影响企业生产秩序，在县环保局向中环公司发出《环境违法行为限期改正通知书》后仍未予改正的情况下，赤湖镇政府采取应急措施予以强行暂时接管，系行政机关在行政管理过程中，为履行制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大的法定职责，而对法人的财物实施暂时性控制的行政强制措施。 至于《项目特许经营权协议》关于赤湖镇政府为了公共安全和健康的紧急情况可以对项目的建设和运营管理采取措施的约定，体现了双方法律关系主体的不平等性，其内容已超出了平等民事合同主体的权利义务范围，具有行政合同的性质。 综上，本案不属人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（一）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定如下：驳回原告漳浦中环天川环保水务有限公司的起诉。本案受理费140458元，予以退还原告漳浦中环天川环保水务有限公司。 二审法院裁定及其理由 福建省高级人民法院以(2015)闽民终字第590号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。 再审申请及其理由 中环公司向最高人民法院申请再审称： （一）本案是县环保局、赤湖镇政府、闽发公司、优耐德公司、华联公司、峰庆公司、恒茂公司、成信兆公司、宏利公司、新宏公司（以下简称县环保局等）成立临时接管运营委员会，共同强行占领、运营中环公司合法财产的侵权案件。除赤湖镇政府外，其他接管人都不是《项目特许经营权协议》（以下简称项目特许协议）合同签订人，二审裁定临时接管运营委员会是按合同实施行政行为，属于认定事实错误。 （二）赤湖镇政府也认为本案是民事合同纠纷，县环保局认为其发函要求赤湖镇政府临时接管，只是一个建议而已，不认为是行政行为。两审法院却裁定项目特许协议是行政合同，没有法律依据。 （三）一、二审裁定所述的紧急情况、势必导致环境污染等没有事实根据，没有证据表明2009年10月28日接管以前有污染事件发生，污染事件发生在2009年10月29日被接管以后，二审裁定没有查清事实、分清责任。中环公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。 赤湖镇政府提交书面意见称： （一）本案纠纷并非侵权纠纷，而是中环公司与赤湖镇政府在履行项目特许协议中发生的合同纠纷，是平等民事主体签订的民事合同，该协议并不具有行政合同的性质，接管行为是行使民事合同权利的行为，而非具体行政行为。 （二）根据项目特许协议第三十七条约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项驳回中环公司起诉。中环公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 最高人民法院再审裁定及其理由 （一）关于二审裁定认定特许项目协议相关条款的性质为行政合同是否错误的问题 首先，本案中，赤湖镇政府作为合同当事人，与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目”签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行了约定。 同时，赤湖镇政府又是对本辖区环境质量负责的地方人民政府，且本案合同标的为污水处理项目，赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。 赤湖镇政府在合同签订、履行过程中不得约定、实施与其行政管理职责相冲突的行为，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。 为此，特许项目协议在第二十六条第26.3款约定： 本院认为，根据该约定，赤湖镇政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况下对项目的建设和运营管理采取措施，既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责。 因此，二审裁定认定，特许项目协议第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当。中环公司该项申请再审理由不能成立。 （二）关于二审裁定认定本案不属于侵权责任纠纷是否错误的问题 中环公司认为，县环保局等成立临时接管运营委员会，占领、运营中环公司经营的污水处理厂是侵权行为，应当承担侵权责任。 根据一、二审裁定查明事实和庭审笔录记载，本案纠纷发生的起因，是中环公司2009年10月28日凌晨擅自堵塞污水处理厂进水管道，停止污水处理设施的运行，存在未经处理的污水溢流出调节池，污染周围环境的危险。 2009年10月28日，县环保局向中环公司发出《环境违法行为限期改正通知书》（浦环限改字 [2009] 09号），针对中环公司“未经环境保护主管部门批准擅自闲置水污染物处理设施”，根据《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，要求其于当日18时之前改正违法行为，但中环公司拒绝落实整改，未按要求恢复污水处理设施的运行。 考虑到中环公司的行为可能导致重大环境污染事故，县环保局于2009年10月29日向中环公司发出《关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知》（浦环 [2009] 90号），该通知载明： 并要求赤湖镇政府应立即采取应急措施，建议在非常时期按有关规定对电镀污水处理厂实行暂时接管，及时恢复污水处理设施的正常运行，确保电镀污水达标排放。 本院认为，县环保局采取相关行政处罚措施等的目的是为了避免环境污染损害的发生和进一步扩大，二审裁定认定接管行为的发生首先起因于县环保局履行对环境污染统一监督管理的行政职能，并无不当。 其次，赤湖镇政府负有保护环境、改善环境质量的职责，二审裁定认定，其在接到县环保局紧急通知后，采取应急措施对讼争项目及其所有设施予以接管，该接管行为系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为，并无不当。中环公司关于涉案接管行为属于侵权行为的申请再审理由不能成立。 综上，中环公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回中环公司的再审申请。 相关行政诉讼的后续提起 中环公司于2015年11月3日向漳州市芗城区人民法院起诉称：2009年10月28日，漳浦县赤湖镇人民政府在没有法律依据和行政依据的情况下“临时接管”了上诉人所属的污水处理厂，并成立了“五金园区污水处理厂临时接管运营委员会”进行非法运营；次日，漳浦县环保局发文给赤湖镇人民政府，认定2009年10月29日污水处理厂发生污水外溢事故责任在上诉人并要求赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂。 上诉人认为，漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环保局的行为严重侵犯上诉人财产所有权，目前，污水处理厂停止运营，导致工厂荒芜，设备严重锈蚀报废，给上诉人造成重大损失。上诉人曾于2011年9月21日将行政起诉书递交漳浦县人民法院，但该院一直未予受理。现提起行政诉讼，请求： 1. 确认漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环境保护局于2009年10月28日组织的“临时接管”上诉人所属污水处理厂的行政行为违法，并依法撤销该“行政行为”； 2. 确认漳浦县环保局作出的浦环（2009）90号文件中“要求赤湖镇人民政府应立即采取应急措施，建议在非常时间按有关规定对电镀污水处理厂实行暂时接管”的行政行为违法，并依法撤销该文件； 3. 确认漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环境保护局的行政行为侵犯了上诉人的财产权利，判令将污水处理厂交还上诉人，并赔偿上诉人经济损失人民币26266271元。 一审法院裁定及其理由 漳州市芗城区人民法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。 起诉人漳浦中环天川环保水务有限公司所诉“临时接管”行为及《会议纪要》发生于2009年10月28日，漳浦县环境保护局于2009年10月29日作出浦环（2009）90号文件，起诉人至今才向该院提起诉讼，已超过二年的诉讼时效，依法不予受理。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，裁定对漳浦中环天川环保水务有限公司的起诉不予受理。 上诉人上诉及其理由 漳浦中环天川环保水务有限公司不服，提出上诉称： 1. 2009年10月28日，漳浦县赤湖镇人民政府在没有正式作出“临时接管”污水处理厂行政决定的情况下“临时接管”污水处理厂的“行政行为”违法； 2. 漳浦县环保局在赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂后的第二天，给赤湖镇人民政府发文，认定2009年10月29日污水处理厂发生的污水外溢事故责任在上诉人并要求赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂的行政行为违法。 3. 漳浦县赤湖镇人民政府和漳浦县环保局的行政行为侵犯了其财产权利，应将污水处理厂交还上诉人并赔偿其经济损失。上诉人曾于2011年9月21日将行政起诉书递交漳浦县人民法院，但该院一直未予受理，故上诉人的起诉符合法律规定，请求法院依法受理。 二审法院裁定及理由 漳州市中级人民法院认为，本案上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司起诉请求确认漳浦县赤湖镇人民政府于2009年10月28日组织将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的行政行为违法并予以撤销，同时交还其污水处理厂和赔偿经济损失。 从形式上审查，该诉求系上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司认为漳浦县赤湖镇人民政府对其所属污水处理厂进行“临时接管”的行政强制措施侵犯了其合法权益而向人民法院提起行政诉讼，有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据，属于人民法院受案范围；且漳浦县赤湖镇人民政府在宣布“临时接管”行为时并未告知上诉人诉权或起诉期限。 上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司曾于2011年9月21日以漳浦县赤湖镇人民政府为被告向漳浦县人民法院提起过行政诉讼，请求确认漳浦县赤湖镇人民政府将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的具体行政强制行为违法，故上诉人的该项诉求并未超过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定的两年起诉期限，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，人民法院应予以立案。 上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司起诉请求确认漳浦县环境保护局于2009年10月29日作出的浦环（2009）90号“关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知”违法并予以撤销，但其至2015年11月3日才向漳州市芗城区人民法院起诉，已超过两年起诉期限，该诉求依法应不予立案。 原审裁定对上诉人的起诉均不予受理不当，应予以撤销；上诉人的上诉理由部分成立，其要求立案受理本案的上诉请求，部分支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十二）项、第四十九条、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定的规定，裁定如下： 一、撤销漳州市芗城区人民法院（2015）芗行初字第64号行政裁定； 二、对上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司请求确认漳浦县赤湖镇人民政府将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的行政行为违法并予以撤销，同时交还其污水处理厂和赔偿经济损失的诉求，予以立案受理。 若干分析 1. 行政协议纠纷不可仲裁 《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 第三条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。 并非行政机关对外签订的都是行政合同，如其以平等主体身份签订的仍可属于民事合同。但在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。由此引发的纠纷则不得通过仲裁予以解决。 2. 因特许经营协议而发生的纠纷应提交行政诉讼，不可仲裁 2014年11月1日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政案件受理范围。 2015年5月1日起施行的最高人民法院《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。 根据上述规定，因特许经营协议而发生的纠纷应提交行政诉讼，不能提起仲裁。 本案中一审、二审、再审法院均认为案涉合同标的为污水处理BOT项目，赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。 赤湖镇政府在合同签订、履行过程中不得约定、实施与其行政管理职责相冲突的行为，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。 特别是特许项目协议在第二十六条第26.3款约定体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质。赤湖镇政府接管行为系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为。 尽管赤湖镇政府在再审中提交的书面意见自己认为，本案纠纷并非侵权纠纷，而是中环公司与赤湖镇政府在履行项目特许协议中发生的合同纠纷，是平等民事主体签订的民事合同，该协议并不具有行政合同的性质，接管行为是行使民事合同权利的行为，而非具体行政行为。 根据项目特许协议第三十七条约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。但这一答辩意见并未为最高人民法院所采纳。 3. 与特许经营部分无关的PPP项目纠纷，应允许当事人提交仲裁或民事诉讼 现实中，许多PPP项目合同既包括特许经营内容，也包括其他与特许经营无关的内容，部分PPP合同还约定了仲裁条款。如果双方当事人就特许经营部分无关的其他内容发生争议，似可允许当事人提交仲裁或民事诉讼予以解决。 例如国内某大律所代理投资方的PPP项目纠纷中，投资方与地方政府和平台公司分别签订特许经营协议和采购协议。在此情况下，就采购协议相关争议提起仲裁或民事诉讼，似乎不会有法律障碍。 4. 仲裁机构受理涉及特许经营的PPP项目纠纷面临巨大的撤裁风险 最高人民法院《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》于2015年5月1日起施行，该司法解释明确了因特许经营协议而发生的纠纷应提交行政诉讼。 根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，仲裁裁决应当裁定撤销。 因此，如仲裁机构于2015年5月1日即上述行政诉讼法司法解释的施行时间以后受理涉及特许经营的PPP项目纠纷并作出裁决的，上述裁决即有被撤销的风险。 |
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