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编者按：本文原载于《证据科学》2016年第3期，感谢陈老师慷慨授权。 作者：陈瑞华，北京大学法学院教授 … 众所周知，要实现以审判为中心的诉讼制度改革，就要贯彻直接和言词原则。那么，究竟什么是直接和言词原则呢？对于这一问题，法学界似乎已经形成了共识。但是，我国刑事诉讼制度的发展，越来越强调证人、鉴定人、侦查人员甚至专家辅助人的出庭作证，重视控辩双方对这些人的交叉询问。那么，法院仅仅将证人、鉴定人等传召到法庭上上，使其接受各方的交叉询问，直接和言词原则就能实现了吗？答案可能绝对没有这么简单。
一、什么是直接和言词原则
直接和言词原则是大陆法国家所确立的一项基本原则，它由“直接审理原则”和“言词审理原则”组合而成。所谓直接审理原则，其实有两方面的含义：一是“在场原则”，即法庭开庭审判时，被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判，而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力；二是“直接采证原则”，即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。
言词审理原则又称为“言词辩论原则”，是指法庭审判活动的进行，须以言词陈述的方式进行。这一原则也有两个方面的含义：一是参加审判的各方应以言词陈述的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，所有没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，或不存在，而不具有程序上的效力；二是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为裁判的根据。
在大陆法国家，直接和言词原则是经过对中世纪纠问式诉讼制度的改革而确立下来的。根据这一制度，法院一般直接以调查官员所作的书面笔录为根据制作最终的裁决，而不再举行任何形式的法庭审判。这种书面笔录记载着调查官员所制作的证据记录。根据当时的法律，证人和被告人对调查官员所陈述的事项如果不被记载于书面笔录之中，即被视为没作过这种陈述(拉丁Quodnon est in actis, non est in mundo)。相反，对于调查官员所作出的书面笔录上所记载的事项，即使证人和被告人没有作出这种陈述，也应视为有这种陈述(拉丁Quodest in actis, est in mundo)。由于法院的裁判直接建立在调查官员书面笔录的基础上，因此纠问式的审理又被称为间接审理主义和书面审理主义。［1］
随着人类理性的发达和正义观念的发展，这种建立在间接和书面原则的不合理性和非正义性逐渐引起人们的反思和批评。19世纪，一种被称为“革新的纠问式诉讼”的制度在大陆法系各国建立起来。在这一制度下，法庭审判作为法院判决的唯一基础，一般要按照公开、口头和直接的方式进行。“审判庭应该根据审问被告人和审查全部证据所得的直接印象作出裁判，而完全不是根据现成的案卷作出裁判。”这样，在大陆法系诸国的刑事审判制度中，直接和言词原则就通过取代间接和书面原则而得到确立。
英美法尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”。根据这一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以书面方式提交给法庭，或者被另一证人向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为“传闻证据”。这种“传闻证据”既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。按照英美学者的观点，排除传闻证据“不是因为它不相关”，而是因为它不可靠和不可信；同时“在许多审判中，采纳传闻证据容易拖延诉讼过程”。“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲：它来源于不在场的证人，该证人既不能对其证言起誓，也不会受到质证，因而其可信程度得不到检验。”而且，本来可以通过有效的交叉询问来揭露证人过去的不诚实行为，从而为鉴别其证言的真伪提供参考，由于证人不出庭，这种机会就失去了。由此可见，传闻证据规则旨在确保控辩双方与提供证言的原证人亲自直接接触，获得询问、质证和当面听取其陈述的机会。
直接和言词原则与传闻证据规则尽管性质不同，却具有相似的要求和功能。两者均不承认证人在法庭之外所作的陈述具有证据资格，而不论这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。传闻证据规则尽管是对抗式诉讼的产物，禁止传闻证据的主要理由在于传闻证据剥夺了控辩双方对证人进行交叉询问的机会，因此更多地关注控辩双方与证据的关系。但是，这一规则在客观上也会产生确保审判者与证人亲自接触并直接听取当庭陈述的作用。毕竟，传闻证据所剥夺的也是控辩双方在裁判者面前实施反询问的机会，因而无法给予裁判者直接接触和审查证据的机会。同样，直接和言词原则尽管是职权主义诉讼中的基本原则，更加强调裁判者直接接触证据，禁止根据公诉方的案卷笔录来认定案件事实，但是，这一原则的适用，客观上也使得控辩双方获得对各类证据进行当庭质证的可能，尤其是获得对证人进行当庭质证的机会。由此，这种本来强调裁判者与证据之关系的基本原则，也使得控辩双方的当庭质证具有现实的基础，被告人的辩护权由此得到保证。
二、 直接和言词原则的基本要求
作为一项证据法原则，直接和言词原则对证据的法律资格提出了专门要求，也就是所有证据必须在法庭上由法官、陪审员亲自接触，经控辩双方当庭质证，才能作为定案的根据。从消极的角度来说，那些未经裁判者当庭接触、未经控辩双方当庭质证和盘问的证据，原则上不得作为定案的根据。
首先，公诉方提交的案卷笔录对法院认定事实不具有预定的效力
纠问式诉讼制度下的间接和书面审理主义，允许法官当庭调查追诉官员所制作的庭外案卷笔录，并通过简单的宣读和出示而将其采纳为定案的根据。与此相反，直接和言词原则否定公诉方案卷笔录的证据效力，禁止法官、陪审员从案卷笔录中获取认定事实的信息来源。从理论上讲，那些记载着侦查人员收集证据过程和结果的案卷笔录，既不应当为裁判者所接触，也不应被采纳为定案的根据。
其次，提供言词证据的证人、被害人应当出庭作证
法官、陪审员既然要接触证据的最原始形式，那么，对证人证言、被害人陈述、鉴定意见等言词证据，就应亲自听取证人、被害人当庭所作的口头陈述。证人、被害人只有出庭作证，才能使法官、陪审员获得对其作证情况进行“察言观色”的机会，并通过听取这些口头陈述，来对这些陈述的真实性、相关性作出直观的判断。不仅如此，证人、被害人只有出庭作证，控辩双方才能获得对其当庭询问的机会，所谓的“交叉询问”才有操作的基础。在审判心理学上，控辩双方对对方证人、被害人的交叉询问向来被视为揭露伪证、避免误判的重要程序设计。而离开了证人、被害人的出庭作证，这些制度设计将会形同虚设，失去存在的意义。
再次，证人、被害人所作的庭外证言、陈述不具有证据能力
既然公诉方提交的案卷笔录对于法庭审判不具有预定的证据效力，那么，作为这种案卷笔录组成部分的庭外证言和庭外陈述，也应被否定其证据能力。无论是证人、被害人还是鉴定人，所作的庭外证言、陈述，大都是侦查人员秘密侦讯的结果，属于侦查人员对其询问过程的记录。这些书面证言和陈述所记载的无非是证人、被害人向侦查人员所作的单方面陈述，或者记录了鉴定人为迎合侦查人员的想法所提供的专家意见。无论是法官、陪审员，还是被告人、辩护人，都没有直接接触这些言词证据的提供者，对其内容的真实性和取证过程的合法性无从作出判断。凭借这些书面证言和陈述的内容，法官、陪审员一般都会得出与侦查人员大体相同的审查结论。但是，法官、陪审员在不亲自接触证人、被害人、鉴定人的情况下，对其书面证言、陈述的采纳只会流于形式，等于放弃了对这些言词证据的实质审查。
正因为如此，在证人、被害人拒绝出庭作证的情况下，他们所作的庭外证言和陈述，原则上应被排除于法庭之外，而不具有证据能力。当然，这些庭外证言和陈述也并不是绝对被禁止出现在法庭上。作为一种例外，这些庭外证言和书面陈述可以发挥一种“弹劾证据”的作用。也就是说，在证人、被害人出庭作证的情况下，假如证人、被害人当庭提供的证言与原来所作的庭外证言和陈述不一致，或者当庭改变原来的证言和陈述的，控辩双方可以申请法庭宣读该证人、被害人原来所作的庭外证言，以有效地质疑证人、被害人当庭所作证言的真实性。在此情况下，法院可以允许控辩双方宣读证人、被害人的庭外证言和陈述。不过，这种庭外证言和陈述的作用只能被用来对当庭证言和陈述进行质证，而不能被法庭采纳为定罪的根据。
三、 我国刑事诉讼法贯彻直接和言词原则的最大挑战
在我国刑事审判中，公诉方移送的案卷笔录对于法院认定案件事实具有重要的影响。证人、被害人、鉴定人、侦查人员很少出庭作证，无论是对证人证言、被害人陈述，还是对鉴定意见、侦查人员的说明材料，法庭几乎都是通过听取公诉方宣读书面笔录的方式来进行法庭调查的。在理论上，法学界一般将这种审查证据的方式称为书面和间接审理方式。
2010年颁布实施的两个证据规定，提出了证人出庭作证的要求，并规定证人应当出庭而没有出庭，其书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。2012年《刑事诉讼法》正式确立了证人、鉴定人出庭作证的制度。该法确立了证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的法定情形，规定了证人、鉴定人不出庭作证的法律后果，甚至还建立了专家证人出庭作证的制度。多数学者据此认为，我国刑事证据法开始吸收了直接和言词原则的内容。
在笔者看来，证人、鉴定人出庭作证制度的建立，仅仅在部分案件中贯彻了言词审理原则的要求，却没有真正贯彻直接审理原则。无论证人、鉴定人是否出庭作证，公诉方提交的证人证言笔录、鉴定意见的证据能力都始终没有受到否定，承载这些“传闻证据”的案卷笔录一直成为法院认定案件事实的基础。这是我国贯彻直接和言词原则的最大制度障碍，也是我国实现以审判为中心的诉讼制度改革的基本困难。对此，我们可以从以下几个方面做出简要分析。
首先，案卷移送制度的恢复，使得直接和言词原则的贯彻面临直接的困难。2012年《刑事诉讼法》废除了1996年《刑事诉讼法》有关限制检察机关移送案卷范围的制度安排，恢复了1979年《刑事诉讼法》曾实行的案卷移送制度，使得法官在开庭前就可以全面接触公诉方移交的案卷笔录。
笔者担心，法官只要事先全面接触了公诉方的案卷材料，就可能不再传召证人、被害人、鉴定人出庭作证，而会直接采纳书面证言和陈述，并根据这些书面证言和陈述认定案件事实。那些庭前查阅过案卷笔录的法官，甚至可能在开庭前先行进行实质性的证据调查，而将法庭审理过程彻底地变成一种法律仪式。这对于直接和言词原则的贯彻构成实质性的挑战。
其次，迄今为止，我国刑事诉讼法仍然奉行一种以案卷笔录为中心的庭审方式。这种庭审方式对于直接和言词原则的贯彻也构成消极的影响。在这种庭审方式下，法庭对案件事实只能进行形式化的审查和确认，而难以展开实质性的全面审理。在对单个证据的审查方面，法庭所接触的大都是那些记录侦查过程和证据材料的笔录，而根本不是各类证据的原始形式。法庭既无法亲自听取证人、鉴定人、被害人就案件事实的当庭陈述，也无法通过询问侦查人员来获取案件侦查过程的事实信息。这种书面的和间接的证据调查方式，必然导致案卷笔录成为法庭认定案件事实的主要信息来源。而在案件事实的认定方面，法庭所接受的主要是公诉方已经形成的案件事实，而没有对案件事实进行实质性的重新调查。法庭没有责令公诉方通过举证来重现案件事实的全部过程，而是简单地接受公诉方业已形成的事实认定结论。
再次，2012年《刑事诉讼法》尽管已经确立了证人、鉴定人甚至侦查人员出庭作证的规则，但是，遇有证人、鉴定人、侦查人员拒不出庭作证的情形，法庭如何处理他们的庭外证言、陈述和说明材料，这也将是存在问题的。假如法院仍然像以往一样，对公诉方提交的书面证言、陈述和说明材料不加区别地一律采纳为定案的根据，那么，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的制度设计，可能将变得无法实施。
最后，但并非不重要的是，即便在证人、被害人出庭作证的情况下，法庭竟然仍然允许公诉方宣读侦查人员庭前制作的证言笔录、被害人陈述笔录和情况说明材料，甚至直接以这些笔录证据来否定证人当庭证言、被害人当庭陈述的证明力。可想而知，在这些“传闻证据”畅通无阻地进入法庭审理程序的情况下，证人、鉴定人、被害人出庭作证将变得毫无意义。
要真正贯彻直接和言词原则，切实有效地推进以审判为中心的诉讼制度改革，就必要将公诉方的案卷笔录阻挡在法院的大门之外，并且否定公诉方所做的证言笔录、被害人陈述笔录、侦查人员情况说明等书面材料的证据能力。否则，仅仅依靠言词审理原则的表面贯彻，是根本无法实现直接审理原则的。 注释1: 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》(第二版)，北京大学出版社2003年版，第161页以下。 … 编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二 图片来源： Milo Qin |
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