》调整的是动态物权，《
物权法》主要调整的是静态物权，当然也有一部分调整的是动态物权。《
合同法》实际上是把动态物权和静态物权结合起来的一部法。这三部法律以及法理学的底子是非常关键的。
2.必须要有广泛的辐射性
举例说明，建筑工程和建设合同方面涉及到的项目公司的设置问题、工程担保问题等；最高法院关于工程建设的解释的第二条里的参照适用制度。
所以，在适用法律，设置有关诉讼请求时，一定要掌握好法律体系、要拓展法律思维，要彻底把它研究透。
（三）裁判规则的研究
最高法院对裁判规则是越来越强调，包括指导性案例的设定。
按照最高法院的指示，经过最高法院审判委员会确定的指导性案例，法律的说理论证部分是可以援引的，也就是说它实际上起着一个准司法解释或者是准法律规范的作用。
当然，你也不能机械、教条的适用指导性案例里边的那些通用规则，因为其中有些是存在问题的。
（四）综合战术的研究
关于综合战术的研究也是非常有必要重视的。因为如果你在综合战术研究这方面有欠缺，那么你给客户所提供的综合性法律服务肯定是难以达到非常好的效果的。
（五）法律思维的统摄
举例，略。
律师做学术研究，必须要走实务化路线，就是以学术研究带动实务化，然后再以实务问题支持学术研究。因为法律本身是一门社会科学，它归根究底就是要解决纠纷。
所以，你从接触客户到给客户的有关承诺以及你自己的努力方向，必须要有法律思维来统摄。
总之，法理思维对于法律实务工作者来讲是很重要很关键的。
二、公司诉讼中法律关系的准确解读和案由的准确界定
好多人撰写诉状时不写案由，实际上在诉状里列案由是非常关键的。而且并不是在最高法院的司法解释的424项案由里边随便找一个对应性的案由放进去就行了，而是要真正准确的把案子研究透，从而找出一个准确的案由。否则，案子裁判的走向肯定就有问题。
举例。因采矿造成土地大面积塌陷，损害了周边居民的权益。最初律师将这个案子的案由定为损害赔偿责任纠纷，但庭审时被指出案由不准确，应改成环境侵权责任赔偿纠纷。
案由改变以后，审理思维和举证责任都发生了变化。所以案由的准确确定实际上是很重要的。
最高法院有关案由的规定里涉及到案由适用的指导性原则大概有七项：
第一项是由低到高逐级适用。2011年最高法院出的司法解释设了424项案由，总共设了四级。在适用时，首先要找最低级的。
如果所有的案由规定跟你的案子的情形都不对应，那么按照最高法院的授权，你可以根据案件的事实来直接确定一个案由。
第二，案由的规定不等同于受理条件。没有案由不等于不具备受理条件，即在案由规定里找不到案由，不等于说这个案子进入不了受理口。
第三，选择复核案由。复核案由有两种情况，一种是递进性的，另一种是选择性的。
第四，并列案由。比如在
刑法条文里有好多并列性的规定，如某一个罪名，在每一个逗号之前都是一个罪。在引用时只选择某一个逗号之前的某一个案由就可以了，这叫并列案由。
第五，竞合案由。从
合同法的规定来讲，竞合案由实际上就是竞合权，实体上的竞合导致案由的竞合，这个时候你可以进行一种选择。
第六，法院对案由的确定具有最终的决定权。
我们做实务工作一定要在研究案由和法律关系时准确把握，有时候一审法院的告知也不一定是准确的。
还有一个问题，最高法院的案由规定实际上不能完全涵盖大量的公司诉讼实务中的有关公司诉讼类型，那么这个时候可以参照适用普通内资企业或者三资企业的案由规定。
第七，还有一种特殊情况叫反向适用，反向参照。
总之，一定要把整个法律体系融通，要形成体系化的理解，这样解决起问题来才会游刃有余。如果真正能把这种专业化的法律解决方案研究到一定程度，实际上法官的思维是会被你引导的。
三、公司诉讼中的相关实务问题（上）
（一）谁有公司诉讼的代表权
正常情况下公司诉讼的代表权是公司法定的代表人，但如果这个法定代表人丧失了民事行为能力，而公司又遇到紧急事务，那么有没有人可以替代他？
案例说明，大拇指环保科技集团福建有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案。
这个案子的核心问题就是谁是公司的法定代表人。
通过这个案子可以总结出好多的裁判规则，这里只列两点：一就是发生公司外部争议时，应当优先保护债权人及善意第三人的权益。二是发生公司内部争议时，必须尊重股东意志，尊重投资人的真实意思表示，尊重股东会决议的效力和执行力。
实际上该案例还涉及到其他方面的法律问题，比如外商投资企业纠纷里准据法的选择问题。
最高法院出的关于外商投资企业的司法解释的上位法并不是三资企业法，而是
公司法，因为其中很多的规定都是根据
公司法的制度和原理制定的。
（二）隐名股东
隐名股东显名化，在法律程序里相对来讲比较复杂。
给隐名股东一方做代理的操作过程中，有很多重大的环节，关键性环节千万不能失误，如果有失误可能要影响到实体诉讼权利。
实际上整个隐名股东的诉讼分三部分：第一是隐名投资协议的效力确认。第二是如果要把隐名股东转化为显名股东，那要有公司的决议。第三部分是要求要进行工商变更登记。这三项请求可以在同一个诉讼里。
隐名投资显名化第一步肯定是要确认隐名投资协议是有效的。第二步是征求股东会意见的申请。第三步，法院有权力根据前两步的审查和确认，派令公司限期履行工商登记义务，所以说显明诉讼可以在一个程序里执行完毕。
还有一个细节，如果这个公司限期不给登记，那么你在诉讼请求的设置里边必须要加一条“如果公司不予限期办理，原告方有权自行办理工商登记。”这样你的判决就具有了法律上的可履行力。工商部门就可以根据法院的协助执行通知来执行这个判决。
总之，诉讼方案的设置一定要细致，一定要完整，要考虑到每一项权利。
还有一个问题，在设置这种问题时，一定要是以公司为被告或者以公司和你所隐名的那个股东为共同被告。
（三）股东会决议诉讼和工商登记制度的衔接问题
比如股东会做出一项决议，在还没有进入诉讼之前公司要申报登记这项决议，那么其中某一个股东给工商部门写一个异议材料说这个决议存在效力问题，那么这时工商部门有没有权力或者有没有责任来登记？提出异议的这个股东的正当权利行使方式应该是什么？而公司或者对这项决议持赞同态度的这部分股东的权利又怎么维护？这里边涉及到好多实务方面的法律问题。
《
公司法》第
二十二条规定了几个要点：第一就是肯定要有一个真实的股东会议。第二就是股东会的决议肯定是通过正当程序做出来的。第三就是如果股东对这个决议持有异议，那么行使起诉的期限是60天。第四就是过了60天，法院不予受理，不予支持。
这就意味着，如果这个公司决议是法定有效的，那在法律上持有异议的股东要推翻它是没有法律空间的。
那么现在在讲第一个问题，就是说股东对公司决议持有异议时，工商部门应不应该履行登记义务，我认为不应该。因为工商部门没有这个权力，这项审查权和主管权在法院。
《工商登记管理条例》对工商局赋予的审查职责是材料齐全，符合法定形式要件。至于决议对不对那是股东自治的问题，不是工商部门的问题。
比如将来做出的裁判把公司决议推翻了或者撤销了，这时候原来的登记行为就要进行回转登记。那么持有异议的这个股东正常的维权方式，实际上就是60天内向法院提起诉讼。
还有一类问题就是，如果是虚假的股东会，那么就不应该受这个60天的限制。应该适用《民法》和《
合同法》里的无效行为确认，在知道后的两年的诉讼期限之内都有权利提起这个诉讼。
（四）股东知情权诉讼
《
公司法》修订时把股东知情权诉讼纳入，大家认为这是一个很大的亮点。但经实务检验发现股东知情权实际上是有缺陷的一项权利。比如你出资设立了一个公司，你本来应该是公司的东家，但是你要真正了解这个公司或者要维护自己的权益时，你会发现
公司法立法制造了很多的限制。如要求要提前15天书面请求、知情权的范围限制、目的是否正当的审查等。
关于资料获取方式的限制。《
公司法》只规定可以查阅，但没有复制权。
实际上法院除了机械司法和教条司法之外，《
公司法》第
七十二条有一个立法疏漏，就是说前边都允许查阅、复制，就后边的财务会计报告、会计凭证等这一部分把复制两字给漏了。复制只是知情权的一种载体，所以我觉得这是一种立法的疏漏。
那么这种缺陷要怎么纠正？我总结了一下，这种立法精神最终保护的是公司控制人的利益。实际上真正的权利人（股东）控制不了企业，而是由实际管理公司的这部分人来控制企业的，这种管理人控制的危害很大。有时候股东会的决议落实不下去等跟管理人控制是有关系的。在这种情况下，股东的权利往往就受到损害，那么你要维权，你首先要知道其中的某些东西，所谓的知情权就是从这儿来的。
如果立法导向是保护管理人，那股东的权利保护肯定是不彻底的。所以就要通过股东设置、公司设置目的、公司设置原始阶段的有关投资协议等来弥补立法缺陷和保护股东权益。
当然为了应对这个立法方面的缺陷，实务中可以探索看能不能用诉前证据保全或者诉讼证据保全，先获取公司的有关资料，然后再以证据保全的有关材料提供这些有关公司的资料。
总之，在做实际业务时，一定要把整个法律体系化，要运用法律手段，但绝对不能教条。
（五）股东除名诉讼
《
公司法》里没有直接规定股东除名诉讼，只是在相关解释里作出了一些规定。
问题：假如某公司里某一个股东没有履行出资义务，那是不是所有股东都可以对他提起股东除名诉讼？答案：实际上不是这样，因为只有在最初设立公司的股东之间的股东，才可以做出除名决定。即除名诉讼只发生在原始股东之间，对继受股东没有权利提起除名诉讼。
股东除名的实体要件有三项：第一是该股东存在未出资或者抽逃出资的事实；第二个是经过公司催告并在合理的补交期后，仍然没有履行资本交纳义务；第三是公司做出了明确的股东资格决议。
《
公司法》之所以设定股东除名，实际上是为了保障公司法人财产权，公司法人财产权是从原始股东处来的。而后边的继受股东跟公司法人财产权实际上是没有关系的，因为他不承担对公司最初的设立责任，继受股东的对价和义务交给原始股东了。
没有权利对继受股东提起除名诉讼但可以对他的股东权利进行限制。大概是从五个方面进行限制的：表决权、利润分配权、新股认购权、如果涉及到第三人或债权人起诉公司股东有权追加未出资股东作为被告、在整个公司存续期间都可以要求未出资的股东来承担相应的资本补足责任。
三、公司诉讼中的相关实务问题（下）
（六）公司法人财产权与资本来源的断层保护机制
断层保护机制的核心问题是无论投资者的资本来源是否有合法性或者正当性，资本拥有者一旦通过正当程序将其投入公司，并且因为该资本取得股权后，公司法人财产权的有效性和投资资本的来源性质之间，将因为合法投资而形成断层保护关系。
断层保护的好处就在于法人财产权的完整性不受影响。
实际上断层保护也有例外，我列了几条，其中第四条是一个兜底性的条款。前三条相对来讲比较直观，如以犯罪目的所设立的公司或者干股的情形，都是不能受断层保护制度的保护的。
（七）公司股权流转诉讼和善意取得制度
公司股权实际上是一种特殊的物权，所以它也是受《
物权法》调整的。
《
物权法》里规定的善意取得，包含三项要件：第一个是受让时是善意的；第二个是支付了合理的对价；第三个是公司股权已经按照有关规定办理了工商变更登记。
真正把股权流转制度和物权的善意取得制度结合起来的一项司法解释是最高法院在2010年8月5日发布的《关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定（一）》，这个解释里第一次明确提出了这种转让的效力。
它的核心意思就是，比如外商投资企业里某些股东把股权进行了转让，其他异议股东认为自己没有行使优先受让权或者认为该转让存在侵权行为，那么这时就要适用
物权法的善意取得制度来进行审查和保护。
将来你们在做相关业务时，如在涉外企业有关股权受让中，必须要重视这一点，就是要跟
物权法进行紧密联系。
还有一个问题，如果没有办理工商变更登记，那么权利人能不能请求确认这个协议的效力，能不能同时请求受让人股东的身份显名化，实际上通过正当的程序是可行的，但是实务的操作几乎不可能。
（八）公司股权流转制度和行政审批制度
如果外方或者中方不履行报批程序，相对人有权利通过司法程序对对方进行制约。有两种办法：第一种是直接诉讼请求，要求对方限期履行报批义务。
第二种，如果对方不报批，你的诉讼请求里就要设置，首先应该确认它成立还是不成立。如果合同压根不成立，那你后边的东西根本没法推进，第一层级要成立。第二层级是合同的效力，是有效还是无效。第三个层级是解决合同生效还是未生效。
以上是股权流转里插讲一个合同效力的认识问题。
关于股权流转问题，实际上有一个特殊规定，是关于企业国有资产股权的流转。国有公司的股东实际上是国家，履行股东权利和义务的是各级国资委，那么在转让股权时，有的可能要报批国资委，有的可能要报批政府。
问题：政府开办企业的法律根据能否适用党政机关禁止经商办企业的禁令？
实际上全中国所有的党政机关、行政机关都不能经商，只有政府可以经商，任何一届政府都可以经商。这是由
企业国有资产法所直接保护的，是由
宪法所直接保护的。所谓党政机关不能经商办企业，指的是比如法院、公安、县委、市委、党委等。所以它不能适用这个禁令的规定。
案例解析。
（九）矿业物权制度和公司股权流转制度
矿业物权制度和公司股权流转制度里有一个核心问题就是股权流转的过程要不要政府、国土资源部门审批？如果不审批它到底是无效还是未生效？如果是未生效，那有没有办法让它生效？
非法人企业的股权流转要进行审批，法人企业的股权流转不需要行政审批。这是两种权利制度，而且不违反国务院的行政法规。
因为法人企业的股权流转不会导致整个公司法人财产的改变，那么意味着所谓的要求矿业物权进行审批的几个条件就都没有发生，所以不需要政府的审批。
举例，矿产资源整理改革。
矿业物权领域里的民营资本没有受到充分保护，除了政策因素之外，实际上跟立法制度的缺陷也有关系。最大的缺陷就是没有设立矿业物权独立的物权登记制度。
（十）公司担保诉讼
公司担保诉讼分两种：一种是普通的公司担保诉讼，另一种是经营性担保公司的担保诉讼。
普通的公司担保制度跟《
担保法》里所讲的一般保证制度、《
票据法》里的票据保证制度不一样。《
票据法》里的票据保证是一种技术性手段。《
担保法》里的保证责任是一种代偿责任。旧《
公司法》禁止公司进行担保。而新《
公司法》规定公司可以给任何人提供担保，但前提要有两个条件：第一，要做出相应的股东会决议。第二，如果是给关联方提供担保，那在做决议时关联股东要回避。
现在经营性担保公司方面涉及到的问题很多。好多地方的金融危机，除了受宏观调控影响，实际上跟地方上的担保公司对地方资金的抽血也很有关系。
（十一）股东解散诉讼
股东解散诉讼里，诉讼请求和理由不能写是因为知情权、利润分配权或者管理权等受到损害，否则，法院不予受理。
另外，公司解散诉讼里还要注意一个问题，就是所谓的公司陷入经营管理困
