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抵押权在我国素有“担保之王”之称，在我国金融市场中占据着重要地位。传统担保理论认为从属性是抵押权的根本属性，而为了更好的实现抵押物的融资流通功能，承认抵押权的相对独立性已成为大势所趋，这点观察我国在抵押权方面的相关立法即可证实。 抵押权立法线索 国内关于抵押权的立法，始于1986年的《民法通则》（2009年修正的《民法通则》未对抵押权的立法做出修改），在1995年发布的《担保法》中得到了完善，2000年最高人民法院又出台了《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》，对抵押权如何适用做出了进一步规定。从这些立法层面的规定，我们可以感受到抵押权的从属性占据主导地位的同时，独立性理论也崭露头角。下面小编将列出立法中的一些规定，使读者有更直观的感受。 《担保法》及司法解释中对抵押权独立性的确定 《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第67条的规定 该条规定是对《担保法》第49条第1款的细化，《担保法》第49条第1款明确规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”而《关于适用<担保法>若干解释》第67条第1款对49条做了变通处理，规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”第49条严格坚守抵押权处分的从属性，在合同关系存续期间，抵押权不能独立于主合同转让，法律严格否定了抵押权单独转让的效力；而《关于适用<担保法>若干解释》第67条不可不视为对抵押权独立性的小小认可，在第67条的规定下，只要满足了一定的前提条件，抵押权的单独处分行为是有效的。 对最高额抵押的承认 我国《担保法》第59条到第62条，《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第81条到第83条对最高额抵押做出了明确的规定。最高额抵押是指抵押人和抵押权人协议，在最高额债权限额内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。最高额抵押属于一种新型的抵押制度，与传统的的抵押权相比，有3个特点：（1）最高额抵押所担保的债权是不确定债权；（2）最高额抵押可以担保将来的债权；（3）最高额抵押权不随主债权的转移而转移。我国在法律条文中设立最高额抵押制度的，并非仅一时之需，而是长远考虑、全面综合对社会的深刻影响，也代表着现代抵押权制度的发展趋势，从另一个层面上讲，最高额抵押权给抵押权制度带来了新的冲击和变革，不仅体现在抵押权功能的转变上，同时也表现为抵押权的从属性渐渐转化为独立性，该制度就是这种转变过程中的过渡形态。 对于一般的将来债权设定抵押的承认 对将来债权设定抵押权也是抵押权设定的一种形式。当抵押权设定的时候，债权并未随之产生，假使，按照抵押权从属债权来讲，这项为将来债权设定的抵押权将属于无效设定。当今社会经济生活发展迅速，人们需要的经济资金也随之提升，从而抵押担保在金融借贷中出现比较频繁，在金融领域很受广大客户的好评。依照金融交易规则，如果借款人不予以担保，金融机构不批准贷款，可见抵押出现要早于借贷。只有先设立了抵押权，之后才能进行借款合同和交付手续工作，因此，一旦严格执行抵押权从属制度，那么抵押将会与债权共存亡。如此看来，这种执行方式不能确保贷款人的利益不受侵犯，所以司法立法过程中，承认为将来债务设定抵押权，实际上也是对抵押权独立性的认可。 担保责任的独立承担 根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第10条的规定“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”通俗理解，即使担保合同所担保的主合同不存在了，担保人仍应承担担保责任，这里的担保当然包括抵押。如果坚持抵押权的从属性不动摇，在主合同不存在的情况下，抵押合同自然不存在，抵押人自然不再承担担保责任，之后可能产生的其他责任，例如，违约责任，在所不问。在这种主债权消灭、抵押权仍在的情况下，并不能说抵押权是从属性的。 抵押权消灭的相对独立性 《担保法》第5条虽然意在担保合同因主合同的无效而无效，但却规定了例外条款，即“担保合同另有约定的，按照约定”。也就是指在抵押合同规定的范围内，规定抵押权不因主债权失效而失效，抵押权就能在债权无效的前提下依然有效。既然法律中有此项规定，债权人当然不会放过此项条款，进行自我保护。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第12条第2款规定了抵押权时效。尽管专家学者关于这一时效是抵押权的除斥期间、诉讼时效还是其他性质的存续期间存在争论，同时也明确了抵押权与被担保债权在时间效力上的差异，明显是对担保法第52条规定的修正，同时也是抵押权独立性的表现。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第77条规定了所有人抵押的有条件承认。从我国司法实践中我们认识到对所有人抵押权的认可是有条件的，其中包括了特定条件，并在过程中还存在不全面的认可行为。但是有两点突破，第一，抵押权消灭的从属性的突破；第二，抵押权顺序递进原则的突破。  小编有话说 以上介绍的是我国的法律规定中对抵押权独立性理论的认可。小编认为，独立性理论是指是抵押权和债权有较高的流通性，可以独立存在。抵押权如果能够不依赖债权而独立地存在，那么就可以称得上是具有独立性的抵押权。 当然推行一种新的制度，首先要全面了解这项制度的要点。传统担保理论以保全抵押为代表，抵押权独立性理论是将投资抵押作为代表；传统担保理论坚持抵押权的从属性；而抵押权独立性理论坚持抵押权的流通性，从抵押权保全债权价值功能延伸到投资融资价值功能，从对担保物的利用权转变为价值权，实现了保全抵押过渡到投资抵押。 抵押权发展初期主要是为了实现债权，实质上是利用抵押物的交换价值实现保全债权的功能，但是这种功能其实具有消极性。在抵押权从属性前提下，债权占据了主导地位，当抵押权受到处分时，在很大程度上受到债权的约束，同时抵押物自由流通也受到了债权的束缚，因此在债权的束缚下，抵押权作用被削弱，无法正常发挥作用。如果赋予抵押权以独立性和流通性，抵押物将会发挥其最大的融资价值功能。 |
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