融资性贸易风险案例分析及启示

隐形藏獒 2017-04-14

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融资性贸易风险案例分析及启示---- 天同律师事务所蒋勇律师专题讲座

作者：发布于：2016-9-7 15:38:01 点击量： 394

编者按：融资性贸易是近年来广泛存在的一种贸易形式，实践中引发了大量法律纠纷，给国有资产安全带来了许多风险和挑战。2013年以来，国务院国资委陆续发布《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、《关于中央企业融资性业务风险有关情况的通报》等通报。

2016年8月30日，国资委举办2016年度第四期法治讲堂，特别邀请了天同律师事务所蒋勇律师做“融资性贸易案件分析及启示”专题讲座。蒋律师主要从融资性贸易的定义出发，详细解析了融资性贸易七类模式及风险点，分析各模式中存在的常见法律问题和应对措施，提出防范风险的法律忠告。

法律事务部特此摘录讲座内容，供大家学习借鉴，希望业务及管理一线人员能认真学习理解，法律部备有讲座视频，可供有需求单位学习。

一、什么是融资性贸易

融资性贸易，是指参与贸易的各方主体在商品及服务价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段和金融工具，实现短期融资或信用增持目的，增加贸易主体的现金流量。简单来讲，融资性贸易是以贸易为核心的、融资为手段的贸易。

长期以来，国家明文禁止企业以借贷为主营业务的行为；而在贸易过程中涉及到融资，有一些企业，特别是民营企业，向银行融资比较困难，向民间融资利息较高；有部分企业，通常为国企，资金头寸宽松或更容易从银行获得授信，因此，产生了以融资为目的、贸易为手段的被异化的融资性贸易。在这种情况下，就需要国企业务人员、财务、审计、法务等风险管控人员火眼金睛，辨别谁是真正的美女，谁是白骨精。

二、融资性贸易七大模式及风险

总的来说，融资性贸易共有七大类模式：托盘贸易、委托采购、循环贸易、质押监管、仓储保管、保兑仓、保理。

那么各模式的定义是什么，又是怎么操作的，风险又在哪里？蒋律师从货权和应收账款两个可被融资的元素对各模式进行抽丝剥茧，并运用大量详实的案例对各模式进行一一辨析。

1、托盘贸易

托盘贸易是指托盘方（往往是国企）与买卖双方企业分别签订采购合同,利用账期,为卖方提供融资的贸易形式。托盘贸易通常会发生真实的货物流转,但是提供资金一方并不直接参与货物流转的过程。

托盘交易的交易结构如下：

这种模式的主要风险为：货权失控，卖方直接将货物交付给买方，而买方不能支付余款。

一旦发生此类风险，作为托盘方的国企可向卖方主张交付货物或返还货款。

2、委托采购

委托采购形式,是指提供资金的企业（往往为国企）接受融资方委托,代为采购货物;提供资金的企业将收购、保管、销售三环节全部交给融资企业完成,或将其中两个环节交由融资企业的关联方客户完成,企业不直接有效控制货权的委托性业务;无法有效控制货权的转委托业务。

委托采购的交易结构如下：

委托采购形式的结构与托盘买卖非常相似,所不同之处就是以委托法律关系取代了买卖法律关系。

此种模式的风险为：一是货权失控，卖方直接将货物交付给买方，买方不能支付余款；二是卖方不发货，主张货款抵充其他应收款。

一旦发生上述风险，资金提供方（即受托人）可向卖方主张其与买方的合同性质为采购合同关系，并要求卖方交付货物或返还货款。

3、循环贸易

循环贸易通常表现为“走单、走票、不走货”的形式，具体操作方式为三方或三方以上主体间签订三份或三份以上标的物相同、价格和履行期间不同的买卖合同。合同履行过程中各方均只出具确认收货的单据并开具增值税发票，不对货物进行实际交付。

循环贸易的交易结构如下：

此种模式的风险为：一是融资方不能按期偿付；二是合同性质效力不明确

一旦发生此类风险，就出资方来说，可主张表面买卖合同关系，要求过桥方交付货物或返还货款。就过桥方来说，可主张实质融资借贷关系，主张买卖合同无效。

4、质押监管

质押监管是指出质人（即融资方）以合法占用的货物向质权人（即银行）出质，作为质权人向出质人授信融资的担保，监管人（往往为国企）接受质权人的委托，在质押期间按质权人指令对质物进行监管的业务模式。

质押监管的交易结构如下：

此种模式的风险为：质物不存在，毁损、灭失，变质，或存在权利瑕疵，监管方、仓库方被要求承担责任

一旦发生此类风险，就监管方而言，需证明银行和融资方串通，质物自始不存在或银行明知权利是有瑕疵的，需证明仓库方有过失。就仓库方而言，可主张仓库方对租赁仓库中的质物不负责保管责任，主张质物自始不存在。

5、仓储保管

仓储保管方式是结合了买卖和仓储保管双重法律关系的融资性贸易形式，在这种形式中,通常存在双重贸易性融资：一是货权人通过买卖形式为融资企业提供资金,二是仓储保管人通过仓储保管形式为融资企业提供增信。

仓储保管的交易结构如下：

仓储保管贸易与质押监管贸易在法律关系上极为相似,只是货权人取代了金融机构的位置,而货权人与融资企业之间法律关系的性质也从借款转化成了买卖。

此种模式的风险为：质物不存在，毁损、灭失，变质，或存在权利瑕疵，监管方、仓库方被要求承担责任

一旦发生此类风险，对保管方来说，应证明买卖双方串通，货物自始不存在或买方明知权利瑕疵的，证明仓库方有过失。就仓库方来说，可主张仓库方对租赁仓库中的货物不负责保管责任，主张货物自始不存在。

6、保兑仓

保兑仓，是一种厂商银合作模式，是指以银行信用为载体,以银行承兑汇票为结算工具,由银行控制货权,卖方受托保管货物并对承兑汇票保证金以外金额部分由卖方以货物回购作为担保措施,由银行向卖方和买方提供的以银行承兑汇票的一种金融服务。

保兑仓的交易结构如下：

此种模式的风险为：对银行来说，风险是买卖双方合谋骗贷，其实并无真实的货物交易关系；对卖方来说，风险是买方不向银行支付后续的保证金。

一旦发生此类风险，对银行来说，启动刑事调查程序，采取财产保全措施；对卖方来说，在向银行偿付后，立即向买方追偿。

7、保理

保理方式,是指卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商(提供保理服务的金融机构),由保理商向其提供资金融通、买方资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。

保理的交易结构如下：

此种模式的风险为：对银行来说，风险为买卖双方合谋骗贷，其实并无真实的货物交易关系；对买方来说，风险为卖方伪造货物买卖合同

一旦发生此类风险，对银行来说，需启动刑事调查程序，采取财产保全措施；对买方来说，应主张合同是卖方造的，对卖方并无应付的款项。

三、融资性贸易常见法律问题

融资性贸易常见的法律问题有三种：合同性质不明、货权归属问题、民刑交叉问题。

1、合同性质不明

本来贸易是贸易，融资是融资，泾渭分明，但因各方参与进来形成以贸易为载体的异化融资性贸易，各方间流动的不仅仅是货物货权，还有资金，那么合同的性质到底是名为买卖实为借贷，还是买卖？

对这个问题，是审查表面法律关系，还是实质法律关系，法院判决不明朗，国企面临此类事情时，也是举棋不定，律师对此也难以判断。若是企业间的借贷，过去是一概否认合同效力，但2015年9月1日之后，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，改变了这一认定，其认为在法人之间为生产经营需要而订立的民间借贷合同有效；若是套取金融机构的资金又高利转贷借款人等，而借款人事先知道或应当知道的，则为无效。

2、货权归属问题

货权归属问题包含三个方面，货权是否转移，标的物是否特定，重复仓单的问题。

支付钱款前就要拿到货，拿到货就要支付钱款，否则就会出现钱货两空的情况，这是基本的贸易常识。那么货权交付有哪几种呢？货权交付分为两种，一种为实物交付，另一种为权利凭证交付。实物交付也就是将货物移库；值得注意的是，权利凭证交付中，交付的权利凭证仅有仓单和提单两种，而我们日常中出现的货权转移证明、出库单、提货单、交货清单、库存清单等等都不是权利凭证。

仓库、卖方等通过串谋，往往造成煤炭、钢材等种类物难以特定化；而正因为标的物特定化较为困难，重复仓单的情况也就非常难以避免。

3、民刑交叉问题

企业内外人员串通、银行人员与企业业务人员串通，导致合同诈骗、职务犯罪等刑事犯罪的发生，因此，在很多融资性贸易中，经常会出现民刑交叉问题。那么，在融资性贸中，若刑事犯罪的发生可否中止商事案件呢？

2015年12月24日，最高人民法院发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，以商事案件法律事实与刑事案件法律事实是否相同作为法院处理民刑交叉问题的标准。若商事案件和刑事案件法律事实不同，移送刑事案件不中止民事案件的审理。若是商事案件和刑事案件法律事实相同，则需再行区分；若完全相同，则不受理或驳回起诉商事案件；若不完全相同，如商事案件必须以刑事案件审理结果为依据的，那商事案件就中止审理，如商事案件不需要以刑事案件审理结果为依据的，那商事案件就不中止审理。但在审判实务中，法院对商事案件法律事实与刑事案件法律事实是否相同有很大的自由裁量权。

四、融资性贸易法律纠纷的启示

既然融资性贸易存在诸多的法律问题，那么融资性贸易是不是不好呢？其实各种融资性贸易模式本身并没有错，都是现代人类智慧的结晶，在企业经营困难的情况下，融资性贸易或许能帮助企业融通资金；一旦被异化被利用为套取资金工具，风险则是巨大的。对提供资金的国企来说，首要的事情就是管控——建立好企业自己的管控风险机制。若企业没有相应的风险防范能力，且获得的利益与承担的风险不成正比，建议企业坚决不要做融资性贸易。

通过上述对融资性贸易模式的辨析，以及存在的常用法律问题，律师给出的忠告是：

1、事后：在融资性贸易中，一旦出现问题，国企的防范措施是：

若作为出资方，国企需要主张表面法律关系，排除刑事程序的阻碍，证明自己的善意和无辜，证明对方串通和欺诈，加强证据的收集和保全，特别是诉前的证据收集。

若国企是过桥方，则主张实质融资关系，利用刑事程序查明事实，证明己方的权利义务的不对等，证明对方串通和欺诈，加强证据的收集和保全。

2、事中：建立防范性机制，事中拿制度管住货、管住人。

管住货，包括管住货物流转，审查实物流转、物流单据和交付授权等等；管住货物的仓储，包括选择仓库、仓库定期巡库、给货物打标识等等；管住货权登记，包括质押登记和仓储登记等等。

管住人包括公章的使用规范（盗用公章，两套公章），规范财务票据管理（票据交易要一一对应），要完善供应链的企业信用审计，要对经营状况及时监控，实行关键岗位人员轮岗。

3、事前：做好风控体系建设

建议各国有企业从商业模式和业务执行两个角度制定并落实风险管控体系。

以国企的风控管理为例：该企业风控的核心为：捂紧钱袋不松手，管住货权不大意。围绕此核心，制定了“三不准、四坚决、五严禁”政策：

三不准为：不准开展过单的融资性贸易；不准一把手直接做业务；不准做主营之外的业务。

四坚决为：坚决强化前中后台的制衡机制，确保中台的独立性，发挥风险管理的三道防线作用；坚决建立客户和供应商的准入机制，防止内外勾结，或者被交易对象套取资金；坚决贯彻执行物流供应商集中管理的相关规定，以防货权失控；坚决落实存货盘点三方对账制度。