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导读 第一百三十三条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。 第133条发生了一个比较大的变化。该条款对应《通则》第54条，但是在表述上删掉了《通则》第54条“合法”二字。在立法的过程中，关于这一点的争论是比较激烈的，有人主张在《总则》当中继承《通则》关于行为“合法”的要求，主张民事法律行为在本质上应该满足合法性的要求。但是与之相对，主张删掉“合法”二字的专家更多。检索各国的法律体系，谈到法律行为的时候，无效的法律行为、可撤销的法律行为、效力待定的法律行为比比皆是，尤其是无效的法律行为，如果还有“合法”的要求，显然已经不合适了。因此，将法律行为制度的目的和法律行为本身区分开。因此《通则》中所说的“民事行为”，对应《总则》的“民事法律行为”，“民事行为”在《通则》体系中属于上位概念，同样的上位概念在《总则》中则是“民事法律行为”，民事法律行为包括了合法有效的，也包括了无效的等等。因此在概念结构设计上，《总则》与《通则》就产生了很大的不同。 接下来我们重点说意思表示。 第一百三十七条 以对话做出的意思表示，相对人知道其内容时生效。 以非对话方式做出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式做出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。 这里已经与《合同法》的规定有所差别了。《合同法》对于意思表示采取的是到达主义，甲方的意思表示到达乙方，无论乙方是不是了解都生效。而《总则》当中第137条采用的则是了解主义，在第1款当中用到的是“知道了”，对方了解了，才可以生效。这样一来新的变数就产生了，比如甲隔着一条河向乙喊话，乙听到了，但是刚好经过一架飞机，甲说的是什么乙没有听清，但是到达了，也就生效了，如果这个时候乙又喊了一声，是一个承诺，那么合同就成立了，按照《合同法》第41条，如果没有其他的要件，就生效了；同样的例子，在《总则》里按照了解主义，结果就不一样了。那么现在就存在这样的一个矛盾，《总则》通过了，《通则》也没有废，不一致了怎么办？如果按照特别法优于一般法原则，那《总则》第137条就不能调整合同领域，只能覆盖遗嘱、收养这些，但是我想立法者在这里这样规定应该不是出于这个目的；那么按照新法优于旧法的原则来处理，《总则》与《合同法》不一致，按照总则合同生效的时候，按照总则规定来认定合同效力，我认为，《总则》与《合同法》位于同样的效力位阶，不是“母子”，而是“兄弟”，按照新法由于旧法，显然是更说得通的。 第137条第2款与《合同法》规定也是不同的，《合同法》起草的时候没有这样的规定，因为当时对于数据电文所涉及的电子商务和知识产权相关内容认识有限，也因此遭到了一些专业学者的批评。因此到了《总则》就相应的做了调整。同时提醒大家注意一点，第2款采取的同样是“了解主义”。比如说，按照《合同法》，甲有三个电子邮箱，乙向甲发送邮件，随便发送到任何一个都可以，可是如果这三个邮箱里有一个甲根本不看、不用，发到那里甲也不会知道，对于甲来说就有些不公平，毕竟这种情况还是很常见的，那么按照第137条第2款来看，需要甲事先指定A、B、C，指定了A，就要发送到A才有效，这样就防止了乙钻空子。从这一条的变化，也可以看出法律人必须不断学习，永远在路上，不能歇脚，要不断的学习，不断的接受新鲜事物，才能跟得上时代，才能称得上专业。 第一百三十八条 无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。 我国大陆地区的法律体系里有没有物权行为？这个问题见仁见智。立法者在起草《总则》时，本意上是没有的。但是第138条的规定与物权行为理论的主张其实是契合的。比如我的水杯我不要了，在台湾地区的民法上，就是抛弃所有权，就是一个物权行为。第138条在表述上比较笼统，但是在法理上来看，意思表示有需要向你交待的，有不需要的，不需要向你交待的，只要意思表示做出，就是一个民事法律行为，发生法律效力了，至于其他人是否听到或者看到都无所谓了。 第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 第140条第2款是在立法上的一个首创。按照之前其他的法律规定，除非法律有明文规定，否则沉默不能作为意思表示。第2款的规定赋予沉默意思表示足够且合理的空间。比如我们讲合同的解除权，如果说做出解除表示的这一方本身就没有解除权，到达对方后三个月内对方始终沉默，也能够解除合同的话，我认为这是荒谬的，起码与法律的公平精神相违背。因此，划定沉默作为意思表示的认定范围，我认为是非常有必要的。沉默要有法律的明确规定，或者当事人的明确约定，才算意思表示。否则我今天利用大家都不好意思说话，直接宣布“凡是来了的，每人走的时候给我留下1万元”，都发生了意思表示效果，我不就发财了么？但是相比于其他国家的民法，在《总则》当中，我们又加了一处，就是无法律或约定的情况下，按照商业习惯沉默也可以认定为意思表示。在这里再提醒大家一下，对这个“商业习惯”，要牢记认定的标准，不能什么都用商业习惯来囊括。 第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。 无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。 关于意思表示的解释，讨论中意见很不一致。有人认同《合同法》第125条的规定，要根据合同的文字表达、各个条款之间的关系、合同订立的目的、交易习惯来解释。 我个人倾向于赞成《总则》的第142条。第1款主要针对合同、决议等等，解释起来需要一些限定，不能自言自语；第2款是说没有相对人的时候，应该贯彻实事求是的原则和精神，尽可能按照作出意思表示的人的真实想法，即便他的真实想法可能与表达出来的不一致。第2款贯彻的是意思主义，尽可能弄清楚真实的意图，按照这个意图确定法律效果。 |
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