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本文来源：《合同法律风险管控节点例析与实务操作》，中国法制出版社。 一、对合同内容的有关概念进行定义 很多当事人在订立合同时，比较重视有无漏洞需要补充，有无与双方利益攸关的问题还有待明确。殊不知合同除了以上所提到的问题以外，甚为重要的就是使合同中所约定的事项或者有关概念达到双方的认知统一以及意思表示一致。 比如，实务中常出现争议的就是商品房买卖合同中关于“通知”的问题，对于这个单词几乎每个人都能说出大概意思，但在实践中什么才算是通知，对于开发商在本地报纸上进行公告是否应算作通知？这个时候，对“通知”的理解就会出现人见人殊的结果，就难免给一些不法之徒钻空子挑漏眼。 再比如关于“不可抗力”的问题，法律虽然明确规定了不可抗力是不可预见，不可避免并且不能克服的客观情况。但是，2003年中国发生的“非典”传染病所导致的合同违约，这种传染病是否应当算作不可抗力，是否可以免除承担由此导致的相应违约责任，到现在都没有统一的说法。 因此，当事人在订立合同时，应尽可能地对一些概念或事项进行双方都认可的界定和定义，以免事后发生争议和纠纷。 在合同的签订中，双方当事人的约定只要没有违反法律、行政法规的强行性规定和社会公益，均为合法有效，对当事人具有法律的约束力。所以，当事人应当将合同中的某些可能导致歧义或者多种解释的概念进行明确的界定和定义。 如在商品房买卖合同中，双方就可以事先对合同中的“通知”进行界定，约定在本地的报刊杂志上作公告可以算作通知的一种方式，公告后的次日视为通知到达日。 再比如，在户外广告发布合同中，关于夜晚是否亮灯照明的问题，合同可以明确约定，以广告主当晚所拍摄的照片内容这一认定方式，作为当晚广告牌是否亮灯的证明。 这样的例子和办法不胜枚举，需要把握的是，把合同中可能会出现争议的事项或概念事先由双方友好协商，进行统一的约定和规制，才会使合同履行的争议和纠纷减少。 二、约定合同当事人之间的联系方式 诚实信用原则是合同法乃至民法的最高原则，俗称“帝王法则”。其中很重要的一点就是要求合同当事人方以善良管理人的姿态履行如实通知或告知的义务以平衡当事人之间的信息对称。法律明确规定当事人在某些预定情形下负有通知的义务，并且在特定情况下，通知到达是通知生效的必备要件。 但在实际的合同履行过程中，当事人一方往往要么怠于通知，或者不知道如何从法律的角度正确发送通知，再或者没有有效的证据来证明通知已到达对方。这样一来，合同的相对方完全就可能反客为主，提出对方没有证据证明发送过该通知的信件，或者抗辩自己并没有收到通知，因此未到达的通知不生效。这种境况常常导致通知的发送方因没有有效证据证明其发送过通知或者通知已经到达对方，由于举证不能最终承担败诉的法律后果。 所以，按照法律的视角来进行通知发送，确保通知到达对方不仅表明自己履行了法定的通知或告知的义务，而且对于一些法律事实的确定以及双方权利义务关系的界定都是不可或缺的。 通知的方式一般分为口头形式、书面形式和其他形式。人们日常生活中，通知往往习惯以口头的方式作出。 但是，从法律的角度来讲，口头通知虽然便捷，但恰恰暴露出其很难举证证明以及口说无凭的弱点。因此当事人在履行通知或告知义务时最好避免采取口头的方式，以采取书面的形式或其他双方当事人确定的方式为宜。 比如邮寄特快专递（EMS）、挂号信时，在信封的封面一式四联的粘连单的备注栏上注明通知的主题及简要内容，或者有条件的话可以将通知书一式两份请邮局负责接单的同志在自己留存的那一份上签章或签名以确认所发送的通知的内容，再或者请公证机关现场公证发送通知的行为和通知的内容等等，以此有效证明自己履行了通知的义务和适当的内容。对于通知是否到达的问题，发送方可以凭邮政部门的信件回执证明对方收到该信件，只要到达了对方可以控制和接收的范围即可，不管是负责人亲自收到还是门卫收发室代签收等，在所不问。 同时，也可以在合同签订的时候双方协商一致明确约定通知的方式和到达的拟定时间，比如约定以信件、报纸或者电视等媒体公告的方式来行使通知义务的，列出双方联系的地址、电话、传真和邮件及具体的媒体名称等，最后确定出对等的拟定到达的时间。 综上，通过以上介绍的通知发送方法的综合运用，相信能够帮助当事人以合理适当的方式履行通知或告知的义务，做到有据可查，法律也会对此做出肯定性的评价。 三、约定弃权条款 合同中的当事人彼此都享有法律赋予的权利和合同中双方所约定的权利，权利和义务的混合构成了绝大多数合同的法律关系。 在实际的生活中，一方当事人权利的行使一般会限制或阻却对方当事人的权利行使（例如法律规定的承租房屋的承租人享有优先购买权，这种优先购买权就限制了房屋所有权人对于房屋自由出售的权利），这种权利制约为法律所倡导。 但是作为合同的当事人来讲，其订立合同追求的毕竟是为了使合同的利益最大化。在这种权利制衡的格局下，一方权利的行使就构成另一方实现利益最大化的障碍。因此，很多合同当事人（一般是合同中较为强势的一方）往往会利用合同中的弃权约定，来减少或者规避对方对自己权利行使的限制。 对于当事人来讲，不论是法律赋予还是合同约定的权利，只要不违反法律的禁止性规定和社会公益，当事人都可以对自己的权利进行自由处分，即既可以自由行使也可以自由予以放弃。正因为这种权利自由处分的原则，很多当事人在实践中均会利用自身的合同强势地位要求对方做出让步，在合同中明确放弃部分权利，以实现其最大化的合同利益。 例如，承租方明确表示在本租赁合同履行期间放弃本合同项下的房屋的优先购买权。并且出租方有权决定在本租赁合同期限届满后承租方是否可以享受优先续租的权利，对此，承租方同意放弃抗辩权。 这些关于弃权的约定，对于实现出租方利益的最大化具有显著的作用。在符合法定情况下均为有效且受法律的保护。实务中，强势一方的当事人一般会要求对方当事人放弃诸如优先购买权、优先承租权、后履行抗辩权和同时履行抗辩权等等一系列的法定权利，以确保合同履行实现自己的目的。 四、约定提前履行和部分履行 在实际的合同履行过程中，合同的当事人一方往往会由于某些原因提前履行或者部分履行自己的义务，以买卖合同为例，即本来约定在10号交货的，但8号就把货送过去了，或者本来合同约定交货数量是三吨的，结果只先交付了2吨。这种情况在合同法中规定的比较模糊，严格从法理来讲这种提前履行和部分履行是一种违约行为。 但立法者基于诚实信用的原则给予了有条件的许可。就提前履行和部分履行来讲，实务操作中双方常常各执一词，一方说你违反了合同关于交货时间或交货数量的约定，另外一方则胡搅蛮缠地讲他的这些行为并没有损害债权人的利益，《合同法》第七十一条、第七十二条也允许提前履行和部分履行，这样一来不仅打乱了债权人的合同预期以及工作计划，而且一旦涉讼，更会由于各地法院和法官基于各种原因对此认识的不同，可能会损害债权人的合同利益。 为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不可知的风险，有必要在合同中对于提前履行和部分履行进行充分的协商和明确的规定。 虽然严格讲提前履行和部分履行是一种违约行为，但合同法基于诚实信用的原则对提前履行和部分履行采取了有条件的许可，只不过规定了上述不当履行给债权人增加的费用需由债务人来承担。 可是到底给债权人增加了多少负担和费用，这些举证责任都是由债权人来承担的。本来按照合同的约定严格执行就可以了，但债务人违反合同的事先约定提前履行或部分履行，最后还要由债权人来举证证明由此增加的费用，只有债权人证明达标后才谈得上赔偿的问题。 而且这种举证的难度不可小觑。如果没有确切的证据证明为此增加了费用，或者证明所增加的费用比实际的开支还少的情况下，债权人只能充当冤大头。 现实的情况是债权人很难对此举出证明力较高的证据，最后的结果也往往是“得了猫儿赔了牛”。所以，为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不利因素，债权人可以在合同中明确规定，在未经债权人允许的情况下，债务人不得提前或部分履行合同的义务，否则视为违约，债务人将承担相应的违约责任。 五、约定合同解除后适用的范围 实务当中，在解除合同特别是在单方解除合同的场合，其解除的法律效果很难确定是合同自始至终就没有发生效力，还是合同在解除以前履行的依然有效，解除以后的合同关系才被消灭。 虽然理论通说将合同分为继续性和非继续性，并据此确定合同解除对之前效力的评判，但毕竟是理论而非法律规定。在双方没有相关约定下，对于合同解除所适用的范围难免会使双方的利益处于不稳定的状态。解除后双方的协商、谈判甚或起诉都将会对此问题争执不下、莫衷一是。 因此当事人在订立合同时，应当将合同解除以后的法律效果是否发生溯及力作出明确约定，以避免将来出现合同解除情形需要进行清算时留下理扯不清的漏洞。 目前我国法律尚无明确而系统的关于合同解除以后有无溯及力的规定，虽然我国的学术界的通说认为一时性合同的解除有溯及力，继续性合同的解除无溯及力。但是这种通说乃“学理解释”因而没有法律的拘束力。自己的利益自己重视，当事人在订立合同时完全可以在合同中对这些法律的漏洞进行填补和充实，使双方订立的合同尽可能的完善和详尽。 所以，双方当事人可以在合同谈判时对该问题进行沟通探讨，本着互利互惠、平等的原则将合同解除以后有无溯及力的问题进行约定，以便在今后万一出现合同解除的情形时，双方有章可循。 例如，双方当事人共同协商确定，本合同不论是因双方协商解除或者单方原因解除时，合同解除的效力均不对合同解除前的履行情况产生法律效力，只对合同解除后的情况发生法律效力，在合同解除以前双方根据合同约定的适格履行均为有效。 六、约定当事人双方的有效证据形式 在实际的工作中，合同当事人双方在合同履行期间工作沟通和联系相当频繁。其中联系、通知和沟通的方式包括但不限于传真、电话、电子邮件、QQ和MSN即时通讯、特快专递、手机短信等等，这些相互传递沟通的工具对于快速高效地履行合同发挥了很大的效用。 但是，如果一旦合同当事人由于某些原因涉讼到法院，上述通讯的内容和形式是否有效？或者某些通讯方式和内容并没有经过当事人首肯或授权，只是经办人员的单方意思，该意思是否具有合同的拘束力？或者双方当事人沟通的方式或内容众多、反复或前后不一致，在多个沟通方式上有多个不同的意思表示，究竟以哪一个为准等等？以上情形不胜枚举。 因此，与其在法庭上由法官根据合同性质和目的来认定（其中并不排除法官基于自身知识和经验作各种可能的解释，或者认定失误或者基于某些不合法原因故意认定错误），还不如双方事先在合同中对此予以约定，以便双方在合同履行过程中规范工作交流沟通的方式，明确通过何种方式来理解和认知相对方的真实意思表示。 根据相关法律、法规对证据的规定，有些证据形式的证明效力是受到严格限制的。比如复制品这类证据，在没有原件的情况下，法院一般不能单独作为认定案件事实的证据。 在法庭诉讼中，当事人提交的证据千奇百怪，其中不排除很多都是过后补充或者恶意虚构的。而这些过后补充或者恶意虚构的“证据”一旦提交到法庭上，可能会由于法官的自由裁量及认定的偏差，使得当事人一方的利益受到损害。 为了有效地避免今后涉讼的不可知结果，在合同中就应当对双方的通知及信息传达的方式和内容进行限制，明确排除一些事后可能造假或者模棱两可的证据形式，这样不仅有利于合同的履行，今后一旦涉讼也有利于保证双方的公平与正义。 例如，甲乙双方明确同意并约定：双方的信息通知和送达仅为电话传真和邮寄信函两种方式，内容也必须为文件原件并附有当事人一方的亲笔签名和盖章加以确认。其他任何包括电话、电子邮件等通知传达方式均予以排除，不具有双方认可的合同效力。以前双方就此合同项下事宜所订立的会议纪要、确认文件等与本合同有抵触的，均以本合同为准。 七、约定诉讼不停止履行的条款 在实务中，合同当事人一旦涉及到诉讼或仲裁，都会不自觉地停止合同的进一步履行，一门心思地扑到了诉讼或者仲裁上面，这样会导致当事人的期待利益落空，同时也可能会给当事人造成更大的损失。 特别在诸如商业房屋（商铺）租赁合同当中，如果不进行诉讼不停止履行的约定，从房屋的出租人的利益出发，在实践中的合同利益很难得到保护。因为一旦涉讼，用作租赁的商业用房在诉讼期间到底是由承租人在判决生效之前继续占有、使用和收益，并按时足额的交纳租金，还是由出租人为了避免进一步的损失将房屋转租给第三人而不承担违约责任，事实上都难以做出统一的判断。 在实务中就曾出现过房屋在涉讼期间承租人不再占有，而出租人害怕违约而不敢再转租给第三人的案例。这种模棱两可的尴尬境遇不符合“物尽其用”的经济原则，故在订立合同时，对于合同利益有可能受损的一方当事人（例如商业地产的出租人）在事先就应当对此做出规定，以防在事后面临对自己不利的法律后果。 法律对于合同当事人一旦涉讼，合同是否继续履行的问题目前尚没有明确的规定，很大程度上法律还是通过合同法中关于非违约方的减损义务的规定（《合同法》第一百一十九条）来进行指导和规范。这样就导致在实践中对该类问题的处理缺乏统一的行为判断尺寸，扩大了当事人对此问题处理的伸缩弹性，使得涉讼合同是否继续履行的法律效果具有不确定性，徒增当事人履行合同的忧虑。 同时，对于非违约方的减损义务的规定，实践中由于合同性质的千差万别，合同履行的多样性，非违约方什么样的作为才符合善良管理人的标准，其应当如何履行减损义务等，都难有统一明确的依据。 基于此，在法律没有明确规定的情况下，合同当事人根据私法自治、合同自由的原则，双方可以根据合同的目的和性质约定对于诉讼是否停止合同履行的问题，以便于今后涉讼时双方当事人有行为的依据。 例如，双方约定，在合同当事人之间或与第三人进行诉讼或仲裁的过程中，除法律规定或国家司法机关依职权要求中止双方有争议的事项以外，本合同约定的其他事项应当继续履行。 温馨提示：已经报名参加本周四北大法律人演讲秀的朋友，请戳这里。 |
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