工具型网络犯罪罪名类型及特点分析

夏日windy 2017-04-28

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工具型网络犯罪罪名类型及特点分析

申学进

(华东政法大学法律硕士，刑事部实习律师，金华市第三届律师辩论赛十佳辩手)

浙江泽大（金华）律师事务所——刑事业务部，由金华市律师协会刑事专业委员会主任刘华英领衔，聚集了一批具有优质法学理论基础和出色业务能力的刑事辩护律师。团队成员毕业于中国政法大学、华东政法大学、西南政法大学等知名法学院校，其中硕士2名。在传统刑事犯罪领域外，团队着重研究互联网新型犯罪、PPP项目刑事风险防范、污染环境类案件以及职务犯罪等领域。

“工具型网络犯罪”又称“不纯正网络犯罪”，是指以网络技术作为犯罪工具和手段的犯罪行为，现代网络技术于其而言只是辅助性手段，最终危害后果是对社会主义市场经济秩序、社会管理秩序、公民的人身、民主权利、财产权利等的破坏。简言之，就是利用网络创造便利或条件，并借此实施犯罪。

关于该定义，有三点需要注意: 一是该类型网络犯罪的行为模式往往为两段式，前一阶段借助网络为犯罪创造条件，后一阶段实施刑法规定的罪状行为。二是犯罪人对“利用网络创造便利或条件”应当具有主观故意，即在前一阶段的行为中就已经存在要借此实施犯罪的故意。三是犯罪故意不一定是具体且不可分割的，犯罪人从前一阶段开始，可能有明确的犯罪计划，如意欲窃取他人网络银行账户中的钱财或是勒索他人等，也可能是意欲进行下一步笼统的犯罪，诸如为他人犯罪创造便利，并借机牟利或伺机敲诈他人，但须排除那些接触网络之后再产生犯罪动机的犯罪行为。意图通过网络结识被害人并实施诈骗的行为，与单纯通过网络结识被害人之后才产生犯罪故意，并线下实施诈骗的行为在这里需要区分开来，前者属于工具型网络犯罪的范畴，后者则不属于我们讨论的网络犯罪，依然属于传统诈骗罪的范畴。

我国《刑法》第 287 条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条法律规定明确划定了工具型网络犯罪的范畴，理论上，工具型网络犯罪可以包含刑法分则除第 285 条和第286 条之外的绝大多数罪状。目前看来，工具型网络犯罪主要集中于以牟利为目的的财产经济类犯罪，但也出现暴力犯罪化的倾向，例如此前韩国出现的“自杀网站”和在我国即时通讯工具中的“自杀网聊群”。可以预见，随着网络技术的不断发展和在各个领域( 包括军事、国防领域等) 的不断渗透，工具型网络犯罪的类型会更加复杂繁多。一般来说可分为四类: 网络财产犯罪、网络交易犯罪、网络经营犯罪和其他犯罪。

一

网络财产犯罪概况

网络财产犯罪，是以非法占有为目的，通过网络接近他人及其财物并伺机占取、转移或骗取他人钱财的行为。司法认定罪名集中在诈骗、盗窃、敲诈勒索等，其中诈骗类犯罪占绝大多数，诈骗类犯罪包括信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、保险诈骗罪、冒充军人招摇撞骗罪等。该类犯罪可视为传统财产犯罪的犯罪手段、犯罪目标分别与网络形式相结合后的产物。

1、犯罪手段与网络形式的结合。该方式包括通过网络包装传统犯罪中的诈欺、秘密窃取、敲诈等巧取豪夺的犯罪手段，从被害人手中非法获取财物。主要形式有: ( 1) 网络诈骗。如设立虚假网站或发布虚假信息，吸引被害人上钩。虚假网站包括虚假的投资理财网站、销售网站等; 虚假信息主要有两类，虚假中奖信息或虚假的产品( 通常是违禁物品或者超低价销售的商品) 交易信息。被害人上钩后，犯罪人即要求其支付手续费、定金或货款等。或者是虚构身份，利用交友网站或程序，向对方行骗。虚构身份的方式除虚构自己是高干子弟、军人或富商等具备特殊身份的事实外，还包括盗用他人的 QQ号码并冒充他人，向其亲友行骗。( 2) 网络窃取。一是利用钓鱼网站或木马病毒窃取他人银行等金融账号或网络购物平台账号，进行非法转账等窃取钱财的行为，此类行为的定性值得进一步讨论; 二是通过侵入金融、电信等计算机信息系统，增删、篡改可获得财产利益的账户信息。( 3) 网络敲诈。一是通过网络收集被害人的照片等个人隐私，经过 PS 等技术手段生成不利于被害人的新信息( 如色情图片) ，借此向被害人敲诈; 二是通过黑客技术攻击企业等单位被害人的信息系统，以停止攻击或修复漏洞为条件，要挟对方给付高额费用; 三是通过微博、论坛等网络平台发布不利于被害人的信息，以删除信息为条件实施敲诈勒索，即“有偿删帖”。

2、犯罪目标与网络形式的结合。即以虚拟财产为犯罪目标的行为，包括通过程序漏洞或黑客软件盗充游戏币，或盗用他人上网账号、游戏币、游戏账号等。当然对于游戏币、游戏账号等虚拟财产是否可认定为刑法意义上所保护的财产，并进一步对侵犯这种虚拟财产的行为能否适用刑罚处罚，一直是司法认定的难题。学界对此也观点不一。反对者认为，侵犯虚拟财产行为应以纯正的计算机犯罪论，即与周某非法获取计算机信息系统数据案中的司法实践不谋而合，理由是“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应原则”。当然也有人认为，虚拟财产具有刑法意义上“公私财产”的性质，因此侵犯虚拟财产的行为与一般侵犯财产的行为无异，理由是虚拟财产同样具备财产的管理可能性、转移可能性和价值性。笔者赞成刑法应当”接纳“虚拟财产为其应当保护的财产，但并非所有的虚拟财产都会受到刑法的保护。在司法实践中，应坚持与”实物财产“具有同行质性的标准，即一是具有价值; 二是可供交易。在此意义上，Q 币、游戏币、游戏设备、游戏经验值、QQ 靓号、移动靓号等都可以纳入刑法意义上“公私物”的范畴。

二

网络交易犯罪

网络交易犯罪，是指在网络上交易违禁物或禁止流通物的各类犯罪行为。网络的隐匿性，使其成为各类非法交易热衷的场所，“网络黑市”日益猖獗。对通过网络交易违禁物或禁止流通物的各类犯罪行为有必要进行特别研究。( 一) 网络交易犯罪概况该类犯罪主要包括: ( 1) 开发、销售游戏外挂程序; ( 2) 在网上销售假冒、伪劣产品、药品、卷烟或者非法销售香烟、间谍器材等; ( 3) 非法出版并在网上销售音像制品、书籍; ( 4) 非法销售毒品、假币、枪支弹药等; ( 5) 买卖国家秘密、国家机关证件、印章、非法制造的发票、有价票证、公民个人信息等。

司法实践中，对于《刑法》条文中予以明文规定的犯罪，如买卖国家机关证件、枪支、毒品等犯罪，以对应罪名如买卖国家机关证件罪、非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪等论处; 对于审判时《刑法》中只规定其中一段行为涉嫌犯罪的，对该段行为定罪论处，如对购买假币和销售国家试卷的行为被分别定为持有假币罪和非法获取国家秘密罪; 对于《刑法》没有明确规定的，如开发、销售游戏外挂程序则以非法经营罪论处。

三

网络经营犯罪

网络经营犯罪，是指通过网络从事除买卖交易外的非法营利活动。《现代汉语词典》将“经营”一词解释为: ( 1) 筹划并管理( 企业等) ; ( 2) 泛指计划和组织。所谓“网络经营犯罪”即是通过网络平台将一些需要筹划、管理、计划和组织的非法性营利发展成有规模、有组织的犯罪行为。网络经营犯罪是工具型网络犯罪中最多的一类。此类犯罪的罪名认定集中在开设赌场罪，赌博罪，组织、领导传销罪和非法经营罪等。其中非法传销犯罪，即通过传销网站，要求下线会员缴纳一定的金钱份额获得会员资格，并继续发展下线会员，通过发展的下线会员的多寡收取提成。