|
来源：刑事法评论 2019年10月17日，“中德网络犯罪圆桌会议”在北京大学法学院凯原楼307会议室顺利举行。本次会议由北京大学刑事法治研究中心主办，并受到德国汉斯·赛德尔基金会的资助。 本次会议的报告人有北京大学法学院的梁根林教授、德国维尔茨堡大学法学院的Tobias Reinbacher教授、北京大学法学院的王华伟博士后和奥地利维也纳大学法学院的Martin Stricker博士，主持人是北京大学法学院江溯副教授。汉斯·赛德尔基金会北京代表处首席主席刘小熊先生（Alexander Birle）、施小东先生出席会议并进行了会议致辞。此次讲座的主题是由江溯副教授和汉斯·赛德尔基金会共同确定的，以期双方通过对中、德、奥网络犯罪立法和实践的交流讨论，能对中、德、奥网络犯罪问题的现状做出全面深入的了解。  图 | 讲座现场 圆桌会议召集人江溯副教授向与会嘉宾介绍，随着互联网的普及，网络犯罪已经成为人们共同关心的议题。同时基于互联网的智能性和虚拟性的特点，网络犯罪不仅会造成巨大的破坏力，而且会带来一系列的法律适用问题，如跨国网络犯罪中国家的管辖权争议问题、网络犯罪立法的时效和更新问题、在网络空间中进行财产诈骗、名誉诽谤等危害行为的认定问题，这些问题都会在本次的会议中进行讨论。  图 | 江 溯副教授 汉斯·赛德尔基金会北京代表处首席主席刘小熊先生进行了会议致辞，他首先对其所在的德国汉斯·赛德尔基金会（公益性基金组织）进行了简单介绍；其次，刘小熊先生表示他们一直以来都在关注中国法治建设，数据化发展所带来的网络犯罪问题对国家公民权利所带来的侵害是令人担忧的；最后，他希望本次会议的开展能够为解决网络犯罪问题提供一些有益的思路，并预祝本次会议的圆满结束。  图 | 刘小熊先生 Impulsreferat I 网络中德国刑法的适用 首先，德国维尔茨堡大学法学院的Tobias Reinbacher教授以“网络中德国刑法的适用”为题目进行了精彩的报告。Tobias Reinbacher教授通过两个德国的案例提出了一个问题，即当本国行为人在外国以网络传播的方式实施了本国国内法所规定的犯罪行为时，要如何确定管辖权。《德国刑法典》第3条和第9条明确规定了“属地原则”，根据该原则，犯罪行为地和结果地都是管辖权判断的决定性标准。 具体到第一个网络犯罪案件，首先在行为地的判断上，Tobias Reinbacher教授非常赞成德国联邦最高法院的观点，即行为地仅仅指行为人物理上停留的地方，不能围绕其活动半径而进行无限的扩展，故而排除德国是行为地；其次在结果地的判断上，这里就涉及到《德国刑法典》第86条a（即使用违宪组织标志罪）的适用问题，该条仅规定了使用标志，并没有要求该标志的使用被其他任何人获悉，该条涉及的是“抽象危险犯”的问题。Tobias Reinbacher教授介绍了德国主流观点和联邦最高法院的观点，即抽象危险犯并不要求犯罪结果，是纯粹的行为犯，刑法上对它的谴责仅限于实施了特定的行为，故而在此案例中，就不存在结果地的判断问题。 第二个网络犯罪案件涉及《德国刑法典》第130条（即煽动民族罪）。首先，在行为地的判断上，Tobias Reinbacher教授认为它与第一个案件并无任何不同，因此，该案件中的行为地位于国外国家，而不是德国；其次，在结果地的判断上，这里涉及对第3款内容的理解，即：“以足以破坏公众安宁之方式，而公开或于集会中赞同、否认或粉饰此等于纳粹统治下所实施之合于国际刑法典第6条第1款所列举样态之行为者，处五年以下自由刑或罚金”。Tobias Reinbacher教授对德国联邦法院的观点进行了介绍，即：虽然该条款看上去是一个抽象危险犯，但同时涉及的是抽象危险犯下的一个特别的下位情形，即“抽象-具体危险犯”，特征在于必须同时造成一个结果，也就是在德国能够足以满足破坏公众安宁。德国联邦最高法院认为此时有权对物理上发生在其它国家的行为进行管辖，并论证了此时为何不构成对外国主权的干涉。Tobias Reinbacher教授则认为此时涉及国际法上“不干涉国家内政”的原则。 Tobias Reinbacher教授随后以关键词形式对其他德国刑法适用法的原则做了一个简单的说明，除了属地原则外，《德国刑法典》还存在旗国管辖原则（第4条）、国家保护原则（第5条）、消极属人管辖原则（第5条和第7条）、积极属人管辖原则（第5条和第7条）、普遍管辖原则（第6条）、代理刑事司法原则（第7条）。总之，在不同的案件情形下，要根据具体的情形来判定德国刑法的可适用性。  图 | Tobias Reinbacher教授 Impulsreferat II 中国的网络犯罪立法 随后，北京大学王华伟博士后以“中国的网络犯罪立法”为题也做了一场精彩的报告。该报告分为三个部分，对中国刑法的网络犯罪立法情况进行了系统的梳理和评判。  图 | 王华伟博士后 第一部分主要对我国的网络犯罪立法所涉及的罪名的演变进行了梳理。《1997年刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机网络系统罪和第287条利用计算机实施的有关犯罪的概括性注意规定奠定了网络犯罪立法的基础；而针对现实中侵害计算机系统窃取数据等相关案件的频发以及与此类犯罪相关的帮助行为的多样化，《刑法修正案（七）》拓宽了该罪的保护范围，开创了“共犯正犯化”的先河；而《刑法修正案（九）》更是革新了制裁的思路，首先确立了以往作为间接责任主体的网络服务提供者的刑事责任，后又将此类犯罪行为的预备行为予以实行化，帮助行为予以正犯化。 第二部分主要是对我国网络犯罪的罪名特征进行了介绍，最显著的特征是回应性罪名的扩张，这表现在在互联网高速发展的近20年里，立法者不仅拓宽了对计算机信息系统的保护范围，同时也对一些争议较大的问题进行了回应；其次是预防性的处罚前置和概括性的开放立法的增加，之所以采取这种立法策略，可能是因为越来越多的传统犯罪已经开始向线上转移，而网络共同犯罪的处罚难题也绝非是个别罪名所面临的特殊问题。因此，立法者试图通过这种概括性的开放立法方式，整体性地解决网络共同犯罪难题。 第三部分涉及的是对中国网络犯罪立法的问题反思。首先是网络犯罪的立法结构问题，是否应当考虑将目前集中在妨碍社会管理秩序与公共秩序章节的罪名调整到危害公共安全犯罪？其次是罪名规范的内部逻辑问题：一是保护范围的不周延，二是罪名的交叉重合，三是罪状明确性不足。 王华伟博士后认为，整体来说，我国的网络犯罪立法积极回应现实需求，对不断恶化的网络犯罪形势主动做出调整，契合网络社会发展的基本方向。然而，现有的网络犯罪立法也有诸多值得反思之处。为了更好地应对网络社会对传统刑法体系所带来的冲击，从宏观层面完善刑事立法体系、重构网络犯罪罪名篇章结构、严密刑法保护范围，以及从微观层面理顺罪名关系、细化罪状表述，是立法论上亟待推进的重大事宜。 在自由讨论环节中，有博士生指出Tobias Reinbacher教授的报告中所提到的结果地的管辖以及危险犯的认定在中国的立法、司法实践中并未被过多提及，在案例一中因抽象危险犯不存在结果地的认定问题而否定管辖，那抽象危险犯和具体危险犯的区别是什么？与犯罪程度相关吗？Tobis Reinbacher教授回应称，在总的侵权概念下，会涉及到三种行为的区分，一类是类似于伤害罪，只有一定的后果才能进行认定；另一类就是这里的危险犯，抽象危险犯要求实施该行为即可，不要求具体结果的发生；具体危险犯则要求在实施了这一行为之后，还要进行个案的判断，看是否实际造成了法律规定的具体危险，并以危险驾驶罪和危险驾驶罪为例进行了阐述。奥地利维也纳大学法学院的Martin Stricker博士认为，在涉及《德国刑法典》第86条a（即使用违宪组织标志罪）的情形下，奥地利境内法院根本不会考虑结果地法院的适用，这与其不愿充当世界警察的国家性质密切相关。 梁根林教授在以上提问和回应的基础上提出了“危险犯有没有结果”的问题。他表示，在中国刑法中，以危险驾驶罪为例，不仅包括醉驾没有对任何法益产生威胁的情况，还包括对交通安全和对方人身安全产生具体危险以及对对方产生轻微的人身伤害和财产损失三种情形，这都作为危险驾驶罪的抽象危险犯情形来认定。梁老师表示，对于抽象危险犯，只要根据立法规定对某种法益产生某种危险就可以构成犯罪，至于在此基础上是否对其它法益造成损害，不作为认定因素进行考量。江溯副教授表示此种情况是基于我国危险驾驶罪和交通肇事罪的立法空隙所产生，具有中国的刑事立法的特殊性。 王华伟博士后对于两个相似案例却采取极为不同的管辖原则和处罚结果表示了质疑，因为在案例一中客观上也会造成法益侵害的后果；此外，在案件二处理结果上，具有极大的危险性，可能会造成国家对外充当“世界警察”的局面。Tobis Reinbacher教授回应称，造成两个案件管辖结果不同的原因在于适用的法律不一样。在案例二中，行为人明确否定了大屠杀的存在，这个方式依据德国法律的规定已经足以造成德国的公共秩序的损害，此时就是一个具体的行为，满足具体危险犯的构成要件。此外，在理解第二个案例时，要注意其国际性特点，也就是“不干涉国家内政原则”的适用。Tobis Reinbacher教授表示他也在思考应该满足何种前提条件，才能使干预具有正当性，同时也让国际法原则得到有效的适用。 Impulsreferat III 网络中对他人财产的侵害 来自奥地利维也纳大学的Martin Stricker博士的报告主题是“网络中对他人财产的侵害”。在网络空间内交易行为越来越频繁的背景下，如何规制网络订购过程中出现的、与刑法相关的失范行为，以及侵害顾客和第三人财产的行为？对此，奥地利刑法原则上对于网络中的犯罪行为适用一般刑法条文，但是在个别情形下，为了及时应对互联网中不断明显的生活重心转移以及伴随而来的自动化的订购程序或者其他涉嫌犯罪的交易，刑法还设置了特殊的构成要件（Sondertatbeständen）。Martin Stricker博士表示在大多数情形下，互联网还是被当作沟通工具或者操作平台来使用，并非是财产损害的一种新形式，只要涉及经济上的操作，原来就存在的保护他人财产的构成要件也可以适用于网络空间中的犯罪行为。本主题报告围绕网络交易、“点击诱饵”涉嫌诈骗的可罚性、勒索软件三个具体的犯罪类型展开。  图 | Martin Stricker博士 一、网络交易 其一，在仅仅只是将互联网用作交流工具的情形，可以构成《奥地利刑法》第146条的诈骗罪，这种情形涵盖了最多样的可导致第三人财产损害的欺诈行为。典型的表现形式是“卖空行为（Leerverkäufe）”，即线上商家在其并非占有该货品，买家无论如何也无法得到货品的情形下，还在线上出售该货品的行为。由此，通过网络出售货品的，但是并非事实上占有货物、且最终无法作为对价交付货品的行为，在买家提前履行义务、支付了货款的情形，构成诈骗。其二，根据不同的支付形式，线上交易的支付操作还可能会实现“诈骗性滥用数据处理罪”（即《奥地利刑法》第148条a）的构成要件。由于网络交易支付形式的变体都是自动化的，假如行为人现在并未使用其本人的信用卡，而是使用他人的信用卡进行支付，从而使信用卡所有权人的财产由于该使用行为遭到损害，而这最终导致了信用卡所有人的损失，那么便存在有关该行为可罚性的问题。 二、不罚的“点击诱饵（标题党）”还是可罚的点击诈骗？ 在点击一个网页时跳出包含提示的会话，会话显示您在抽奖中获胜，或者您是网站的第一千个访问者，因此获得了一个奖品。这种会话的目标是让接收者产生认识错误，并由此侵害其财产。这里，欺诈行为或者与对获奖这件事实相关，或者对“在以支付费用及押金形式加入抽奖情形下可以获得特定的中奖机会”这件事实相关。在兑现所谓的奖品时会被要求支付费用或者其它形式的支付，由此便产生了财产损失。那么在这些案件中便满足了诈骗罪的构成要件。如果用户只是被欺诈行为引诱访问特定网站，对该网站的访问会给网站带来收入或奖励，而并没有要求用户支付费用或其他形式支付的情形，并不构成《奥地利刑法》第146条的诈骗罪。因为在这些案件中，并不存在能够导致财产损失、并以欺诈为前提的财产处分。因此，这种纯粹的欺诈行为，即所谓的“点击诱饵（clickbaiting）”并不可罚。 三、勒索软件 勒索软件指的是植入到计算机系统并封锁其所储存数据入口权限的恶意软件（Schadsoftware）。在勒索软件被植入到计算机系统之后，相关人通常会被要求支付一定数额的款项（大多数是以比特币的形式），由此来获取解锁软件的密码。如果被加密的系统涉及的是具有财产价值（至少是使用价值）的数据的话，那么行为人则满足《奥地利刑法》第126条a之损害数据罪的构成要件。根据该罪名，所处罚的对象是修改、封锁、删除或者无用化非自己单独可支配的数据，并由此让被害人受到损害的行为。对数据的加密无疑符合封锁行为，但是也有观点认为，对数据的加密实际上涉及的是所谓“逻辑上的”删除行为。但是，只有在受害人的财产由于失去对数据访问权限而受到损害时，该构成要件才能宣告满足。而涉及敲诈勒索罪的核心要素是，受威胁人由于威胁行为被强制实施一个损害本人或第三人财产的作为或者不作为。这项要素在上述的情形中一直以来是存在争议的。例如奥地利最高法院就坚持，在该类案件中，由于物品返还不能作价算入被强迫支付的赎金中，被害人因此在赎金的范围内受到损害，所以，无论如何都存在财产损失。 Impulsreferat IV 网络诽谤的刑法规制 本主题报告人是北京大学法学院梁根林教授，他的报告主题是“网络诽谤的刑法规制：中国的视角与问题”，具体剖析中国刑法对网络诽谤犯罪的规制、立场转变以及《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》出台后产生的争议问题。  图 | 梁根林教授 一、网络诽谤的刑法规制：从谦抑到扩张 人格、尊严与名誉是宪法规定的公民基本权利的重要方面。我国法律对诽谤行为构建了民事制裁、行政处罚与刑罚三位一体的制裁体系。尽管如此，中国司法实务过往对诽谤行为的制裁主要还是民事制裁与行政处罚，以诽谤罪定罪处罚的诽谤案件屈指可数。网络时代的全面到来打乱了中国执法与司法实务对诽谤行为的规制格局与政策取向。2009年《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（以下简称《解释》）的规定明显地透露出中国公安机关对网络诽谤案件适用公诉程序立案侦查十分克制、谦抑的立场。但是，2012年以来加强网络监管，治理网络乱象，打击灰黑产业，保障网络安全，被提升到国家安全的战略高度。在此背景下， 2013年9月9日“两高”发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》（以下简称《解释》）。《解释》具体界定了信息网络的范围，规定了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪的行为方式与认定标准，并明确了共同犯罪和犯罪竞合的处理原则。这明显加大了对相关案件进行刑事追诉（特别是适用公诉程序）的力度。其中，最有代表性的案件即为2014年4月17日宣判的“秦志晖诽谤、寻衅滋事案”。以《解释》的出台和本案的定罪为标志，如何正确理解刑法和《解释》仍然存在若干重大分歧，亟待正视、回应和厘清。 二、网络诽谤行为与“明知是捏造而散布” 《刑法》第246条第1款规定的诽谤罪行为要件是“捏造事实诽谤他人”。中国刑法学界一般认为，诽谤罪是复行为犯，包括捏造事实与散布捏造的事实两个行为；也有学者认为，诽谤罪是单一行为犯，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。《解释》第1条采纳少数说（单一行为说），规定了网络诽谤的三种行为方式：（一）捏造事实并散布；（二）篡改事实并散布；（三）明知是捏造的事实而散布。明知是捏造的事实而散布的，以“捏造事实诽谤他人”论，是否违反罪刑法定原则，无论是在诸如“秦志晖诽谤案”的诉讼过程中，还是在刑法学术研究中，均存在严重分歧。 梁根林教授对此表示，虽然行为人自己没有捏造事实，但其明知是捏造的足以贬损人格、破坏名誉的虚假事实，仍然恶意散布特别是利用信息网络予以恶意散布的，情节严重的，确实具有刑事可罚性。现行刑法不仅没有 |
|
|
