【明炬研析】帮助信息网络犯罪活动罪的困难与出路——以“涉卡型”案件为例

摘

要

新型网络犯罪同时包含技术性、隐蔽性、弥散性等本质特征，涵盖新类型的犯罪形式及传统犯罪的网络化等多重外延。近年来，我国刑法注重打击网络犯罪，采取扩张化的立法原意对其进行规制，具有重大的现实意义。其中，具有泛化网络犯罪特征的“利用信息网络犯罪型”罪名属其之一。帮助信息网络犯罪活动罪即是这种泛化罪名的“兜底”罪名，因而也是争议之焦点。自去年以来，多轮针对“涉卡类”帮助信息网络犯罪活动行为的重点整治宣告了网络黑灰产业链发展的“末路”。结合立法对于帮助行为正犯化的扩张与预备行为前置化规制，网络“中立-帮助”行为似乎也已经走向它的“穷途”。立法的崇高不容降格，但刑法理论的悖论与解释难题却仍然不容忽视。作为“中立-帮助”行为的刑法处罚根据，及与刑法体系的有机联结，虽不当自陷于传统的共犯、正犯、帮助犯等解释学“泥潭”，亦不应放弃更加自洽与统一的努力。本文基于上述“兜底”罪名的典型行为种类之一——“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动行为的理论、体系与实践之辨析，旨在揭示帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名潜在的悖论，为司法实践的定罪处刑提供更加合理与明晰的裁判类型，以期促进网络犯罪司法裁断的良性运转，实现司法正义。

【关键词】：帮助信息网络犯罪活动罪；“中立-帮助”；帮助犯；非共犯帮助行为；“断卡”

一、“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的概念与特征●●

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》（下称《刑修九》）新增设的罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。本罪规定在《刑法》第二百八十七条之二，接续第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”之后，对明知他人非法利用信息网络实施犯罪而提供技术支持或帮助、情节严重的行为予以刑法规制。[1]众所周知，《刑修九》大幅增设有关信息网络犯罪及新型技术犯罪等相关罪名，尤其将非直接实行犯罪的所谓（技术）“中立”行为与某些意思联络模糊的“帮助”行为首次纳入犯罪圈。帮助信息网络犯罪活动罪是以上增设罪名中的典型，入刑以来亦备受争议，实践中司法裁判并不统一。直到2019年11月1日，“两高”出台施行《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对本罪“明知”“情节严重”等立法规范构成予以明确，潜移默化地体现出对于中立、帮助行为入刑究竟在何种意义上有刑法规制的必要及限度，以及这种必要与限度在刑法定罪理论上如何体现等立法内在原则。遗憾的是，这种理论体现是“潜移默化”的，没有厘清和辨析个中矛盾和困难，导致实践中的问题并未因《解释》得到彻底解决。

帮助信息网络犯罪活动罪区分技术支持和帮助行为。类如互联网接入、托管、储存、传输等行为被称为“技术性”支持（或帮助），广告推广、支付结算等则被直接称为“帮助”；相对而言，广告推广、支付结算等行为是本罪构成中最为一般的帮助行为，是不同于直接关涉技术判断的某种“兜底”。仅以“支付结算”为例，实践中，这一项下的行为种类又以银行卡（借记、信用卡等）、电话卡类支付结算最为普遍。在上游“给技术”、中游实施犯罪、下游“洗白”资金[2]的网络犯罪产业生态中，涉卡类案件几乎贯穿于其三个阶段全程。如上游的“黑卡”“养卡”产业，[3]中游的收购、注册预备行业，下游的支付结算或实施资金走账环节等。这一类型我们称为“支付结算”涉卡型（类）帮助信息网络犯罪活动行为[4]，其行为人一般俗称为“卡头”“卡商”及“卡农”等。

二、信息网络与工具性震荡下的新型犯罪行为及其本质●●

（一）为什么是“帮助信息网络犯罪活动罪”？

通说认为，帮助信息网络犯罪活动罪等“利用信息网络犯罪型”罪名的新设，随由网络犯罪新种类、新样态出现与发展而来。网络犯罪，作为信息技术与网络技术出现后的新型犯罪形式，其“新”主要体现在开放、发展与弥散性中。这一特征使得中立居间的技术能够轻而易举地被利用，从而导致犯罪发生。传统刑事对策往往对其处于失灵的状态。[5]技术手段或帮助行为成为网络行为危害性的关键：或直接依靠它实施犯罪，属“专业型信息网络（犯罪）行为”；或连环相扣地拥抱它“创造”犯罪，属“产业型信息网络（犯罪）行为”。[6]网络（技术）提供者或帮助者的“中立”帮助行为之所以有法益危害之可能，盖因此危害具备提前、预支的危险性[7]，也是基于技术和帮助的特殊危害。

帮助信息网络犯罪活动罪备受争议的原因在于两点：一是作为“中立-帮助”行为的典型罪名，其罪状形式直接与这种工具或帮助行为具有构成性关联；二是作为最具兜底性质的罪名，不仅与其具体规制的行为存在“罪量”上的界限，还常常与其他罪名的择取有实践甚至理论上的争议。

以第二个原因（罪名争议）为例。帮助信息网络犯罪活动罪欲调整的一行为本身可能具有如下几个地位和角色：

1.与网络犯罪行为人有意思联络，帮助其实施某一具体的网络犯罪行为；

2.与网络犯罪行为人无意思联络，但明知实施某一网络犯罪行为，帮助其实施这一具体的网络犯罪行为；

3.与网络犯罪行为人的意思联络处于模糊状态，概括地知道其行为及其下游行为可能触及（网络）犯罪，但对其事实上行为与否既不关心也不追求，帮助或仅从事某一行为的上游行为之择一；

4.与网络犯罪行为人无意思联络（通常也不知晓其行为的危害性如何），仅提供某一帮助或技术支持，但客观上实际是在帮助某一具体的网络犯罪行为实施犯罪。

以本罪罪量的界限、与彼罪的分歧等，可以看出这种争议的具体情况如何影响定罪。稍后我们会看到，这种争议与分歧，实际上与信息网络与工具性震荡下的新罪名设置及架构有关。

根据第1项，在有意思联络的情况下，帮助人与网络犯罪行为人之间成立某一具体网络犯罪（如非法利用信息网络罪或其他传统犯罪形式）人的共同犯罪，按理可将两（个/伙）行为人均同时定性为一具体的网络犯罪；

根据第2项，即使无意思联络，但明知实施某一网络犯罪行为，是成立某一具体犯罪行为的片面共犯，还是单独成立帮助信息网络犯罪活动罪，由于行为罪名的竞合与罪量的模糊性，值得探讨；

根据第4项，在帮助行为人的行为中，主客观状态并不统一，明显缺乏犯罪的主观条件，不构成犯罪是比较明显的处理方式；

根据第3项，这种状态下与第2项相比同样值得探讨，但更为棘手。其并不像第2项一样单纯是一种行为的刑法法条竞合、按照相应的特殊定罪技术好像即可解决；而是，第3项事实，在法律上和事实上存在某些偏差。刑法理论上，处于模糊或处于不确定的要件，应当在综合考量后，作出有利于被告人的解释，同时这种解释需符合一般平义的解释原理，则该行为很可能在缺少主观故意条件下出罪；但按照常识看，目前大量生活案例中，作为技术中立或帮助行为的辩护理由，几乎均是“我不知道/预料不到”或有某种“技术无罪”式的辩解，而哪怕具有某些主观阻却事由，但客观实际上，或按一般民众的目光看，这类行为在客观上造成了相当大的危害（而且这种危害本身是积累成著型的，[8]且正在逐步扩大化[9]），在主观上很多行为显然也是符合的（而不像表面上看的那样）。

罪名分歧化与罪量的交叉性导致我们会从根本上发出这样的疑问：为什么是帮助信息网络犯罪活动罪？本罪是否具有自立而独有的存在必要？本罪究竟是由于立法扩张而造成的帮助行为的共犯化，还是严格区分了某些单纯“中立-帮助”行为而与某一网络犯罪共犯形成互补的“共犯互补型”，抑或形成了某种隐微的“新法益”（设若与网络犯罪之技术、隐蔽、弥散本质有关）[10]？这显然需要借助刑法理论进行结构性解析。这也是帮助信息网络犯罪活动罪成为“焦点之焦点”“兜底之兜底”的主要原因之一。

（二）网络犯罪的“信息-帮助”、工具本质与立法震荡

新型网络犯罪区别于传统的以物化行为为主的犯罪形式，同时也与新技术或单纯的犯罪客观形态新颖化有所不同。新型网络犯罪，特别是《刑修九》中的“利用型”三个罪名，实际上是某些技术化的行为特征与传统犯罪行为信息网络化的表征。其不可避免地体现出网络新型犯罪的隐蔽性与弥散性。以上提到，这是新型网络犯罪的共同特征。另外，这类犯罪还面临一个困境，即来自实践中应受刑法处罚性的级别上升与实际打击不利之间的矛盾。[11]究其原因，一是信息网络世界变换速度极快、跨越地域较广、时间较长导致侦破难度大；二是传统共犯理论对于网络犯罪帮助行为认识混乱；三是实践中面临只能侦破“从犯”，通常无法侦破主犯的司法适用难题[12]等。

立法者设置这些新罪也不是未考虑以上情形。“以'钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识...如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的'一对一’，而是'一对多’、'多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究...”[13]问题在于，以立法美好的原有意图去修复某罪名的事实上的缺陷，是徒劳的。作为信息网络“中立-帮助”行为的刑法处罚根据，及与刑法体系的有机联结，不应放弃更加自洽与统一的努力。

仅以帮助信息网络犯罪活动罪正犯、帮助犯及其他共犯形态的理论争议说起，至少有帮助行为正犯化[14]、正犯[15]、帮助犯[16]、“积量构罪”正犯[17]、共犯与非共犯帮助行为共存化[18]等多个认识。争议的焦点集中在本罪是否是帮助行为正犯化的立法回应和引入，其“情节严重”条件的设置是否影响帮助犯的定性，“积量构罪”能否在某种意义上成立正犯（或共犯正犯化）等问题中。主张立法的扩张化导致某些帮助行为正犯化、预备行为前置化[19]（立法语言上的“适度前移”或“打早打小”[20]），一是同时忽视了网络中立、帮助行为处罚根据的限缩化要求，二是与增设“情节严重”等标准存在理论上的矛盾；主张帮助信息网络犯罪活动罪仅是帮助犯的“量刑规则”，而非正犯化，同时应当以构成犯罪为前提，这一认识与立法本意实际上并不相符，并且不利于打击犯罪，且显得立法降格；偏向立法者理由宗旨解释的学者同样也面临困难，立法解释及司法解释无法回应本罪“明知”的主观认识程度，与提供帮助的“积量”与“单量”的区别及其理论解释力。以上讨论没有使得立法原意得到较好的发挥，反而实质上更走入误区。但这种讨论并非无价值，而是应当在教义与规范的层面“来回穿梭”、反复推敲。以下我们尝试从本罪立法条文及解释的教义出发，以“涉卡型”为样本，按照一般构成理论、总结实践类型，对本罪的悖论和可能出路展开论证。

三、“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑的辨析●●

（一）“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的教义分析

我们回到本罪的教义学层面，先从《解释》的一般规定看本罪。《解释》第十一条规定了“明知”的认定规则。从“明知”的认定一是可以直接得出某一（中立）技术或帮助行为的主观认识和意志因素，以总结和提炼类型化、客观化的主观认定形态，当然这一所谓客观、形式化的形态仍然要符合刑法主观认定的一般规则；其外，很关键的一点是，可以看出解释者对于技术、帮助行为的超越纯客观形式的行为类型化判准。第十一条共有七项“可以认定”为“明知”他人利用信息网络实施犯罪的行为，除了第七项为兜底条款外，其余均蕴含着解释者的价值判断。[21]第一项为“经行政有权机关告知”后仍实施的行为，第二项为经举报后不履行法定（一般为行政性质）监管的，第三项为交易价格或方式异常的，第四项为提供专用犯罪技术支持的，第五项为技术使用方式异常或有逃避监管主观性的，第六项为提供逃避、规避监管技术支持的。以上六项体现出来的明知犯罪或可能明知犯罪的倾向是比较明显的，而其“超越纯客观形式的行为类型化”实际上也浮现出来，即这种为非法利用信息网络犯罪提供技术支持或帮助的单独帮助的罪名形式，一般以具有较强的行政监管的信息网络行为为前提，通常规制那些具有较强隐蔽性、较易脱离监管性的网络行为。上文指出，这种行为实际上可分为两个大类：一是本身具有较强技术性，由此也受重点监管的“专业型”；二是本身不体现出专业性，但其实施需要独立配合各类信息网络行为才能成型的“产业型”。

《解释》第十二条第一款则规定了“情节严重”的认定标准，这一标准的设置与“明知”一样，都在分选项中直接区分了（中立）技术与帮助行为，其体现出来的客观形式并不突出，暂不作分析。《解释》第十二条第二款、第十三条却显示了几个重要的问题：本罪必须以上游行为构成犯罪为前提，但并不以实际上查证或被刑事追究等为充要条件，至少在很多情况下如此。如有论者指出，“...至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。”[22]以上对本罪客观形式的解读有重要的信息透露，即：一是本罪无论在构罪形式中处于何种地位和体系，但须以上游犯罪实质成立犯罪为前提，即本罪为“派生性”罪名；[23]二是本罪与其他犯罪，包括上游犯罪、下游行为及平行关联的行为之间的罪名辨析如何，在实际上未查证上游犯罪的情况下，如何分解本罪与上游犯罪的关系等，存在规范的缝隙，解释者也借助了单罪罪量的区分来弥合这一缝隙。[24]

网络信息犯罪具有危害性的两种基本形态是我们关联本罪“涉卡”行为种类的关键。[25]“涉卡型”（我们称的“断卡”行动正是对这种类型的打击）信息网络帮助行为，主要指涉及提供、出售、出租、收购电话卡、银行卡（借记或信用卡），以真实或伪造涉卡信息，达到信息网络下游犯罪（诈骗、盗窃、赌博或其他等）实际目的的信息网络帮助的行为形式与种类。涉卡型种类很显然具有上述两种形态的一般特征，且为最具典型的行为种类之一。按照国务院、省、市打击治理电信网络新型违法犯罪工作联席会议的说明，“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动行为是指行为人出售、出租以自己真实身份信息办理的银行卡或收购他人以真实身份信息办理的银行卡并提供给信息网络犯罪分子使用的行为。[26]司法实践中，特别是2019年《解释》出台施行后的实践处理，出售、出租“涉卡型”行为，一般以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处刑，对于收购他人型行为（同样以真实身份信息办理的银行卡并为网络犯罪提供帮助）一般也不宜以“收买、非法提供信用卡信息罪”定罪处刑，处理方式通常与出售、出租行为人一致。只是在收购方换成具有窃取、收买行为时，才以“收买、非法提供信用卡信息罪”定罪处刑，与网络诈骗、赌博等有共谋的，则择一重处理。

（二）“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的实践处理

“涉卡型”案件的刑法教义，无论是在其定义下的定罪争议，还是基于《解释》的处罚争议，都与本罪的性质有关。这种性质只有综合一般理论与《解释》中主观认知与罪量规定才能得到廓清。本文所归纳的“专业型”与“产业型”两种类型天然地较类似于“共犯与非共犯帮助行为共存化”性质说，这种认识把单量和积量均包含于此罪中，认为那些单个行为构罪的与（直接帮助的）共犯无异；多个行为加总构罪的则按照网络犯罪本质特征处理，达到入罪标准且有限缩共犯帮助行为的处罚根据。以仅有的《解释》结合实践情况，这一“积量构罪”还是存在解释空间。

例如，以“涉卡型”案件为例，在“30万元流水金额”与“3000元诈骗金额起刑点”的理解上，联席会说明表示，“在办案中应当理解为达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时，该信用卡内流水金额达到30万元。原则上，卡内流水金额均推定为犯罪金额。”虽然允许反证予以扣除，但仅以推定的方式从某一客观金额的判断来证成“情节严重”，进而达到罪量，这一罪量显然是“单量”的，但其证明方式在侵犯行为的法益复合性上讲却是“积量”的。

对于“出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额均未达到3000元的构罪标准，但累计达到3000元的，能否认定达到犯罪程度”的问题，其解答是，“只有证明多张信用卡系被同一人（团伙）使用，才能累计计算，金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度”。这一反“积量构罪”的表述也进一步表明，立法者同时在“积量构罪”中加入了“量”的种类和危害性判断，也即对行为的“质”的检验，即使很多时候可以以“量”的累计为构罪途径。我们知道，看本罪涉及下游犯罪（共犯主罪）的多个/笔构成的加总，其本身是一种“积量”的总和评判方式，也就是说虽然没有达到主罪单独的构成，由于积量的加总（在加总的计算方式下主罪构罪）导致帮助行为的构罪，这一构罪方式是典型的“海量行为×低量损害=积量构罪”[27]定罪解释思路。在《解释》中，这样的思路不止一处。又如第十二条第一项“为三个以上对象提供帮助的”规定，单从情节量级的层面看，这种“三人”或“三人以上”的评价标准并不掺入每个人主罪行为的构罪前提，也即是说这里的三人与前述主罪构成标准的累加3000元[28]的标准一样，均属于积量构罪的情形。

但《解释》存在着以上解释思路的背向性反覆。如，3000元的累加在解释者的角度实际上可以理解为下游构罪（但并不一定查证）的规范前提，而并不仅是一种微量积罪的思路；“三人”或“三人以上”的评价标准则更好解释，该规范实际上（按照解释者理解）指的是在“明知”要件成立情况下要求的“情节犯”的规定，不成立“明知”则无考量帮助人数数量的必要。但问题在于，设想一种情况：设若甲为乙、丙、丁分别提供信息网络犯罪活动帮助，其乙、丙、丁单个行为的标准均已达3000元，此时我们认为甲符合帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准，但这一入罪的判准究竟是三个人数，还是每一个均符合3000元构罪标准呢？若乙、丙、丁只有一个或两个达到入罪标准，是不是与第十二条第一项“为三个以上对象提供帮助的”相互矛盾，以致消解了这一评判规范有效性呢？因此，《解释》还是没有厘清本罪在帮助行为正犯化思路下，以“明知”“情节”等解释方向的诸多概念和论证的有效力度。

四、悖论与出路：“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的裁判统一●●

（一）“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的定罪悖论

典型的提供、出售、出租“涉卡型”行为集中体现了帮助信息网络犯罪活动罪的解释悖论。其悖论的核心集中于行为人明知的程度与指向，以及行为危害性的罪量上。这种“明知”如何区分于单纯提供卡类帮助与完全知晓下游网络犯罪这两种极端情况，与介乎之间的某一恰当的位置（但确定需要区分于其他相近犯罪，独立成体），仍不明朗；这种“罪量”的危害性如何区别于偶发的中立或帮助行为于“凭以为生”或“达成默契”的值得处罚的程度，或是与“明知”[29]中间地带一样，只取某一达到“积量构罪”的客观危害程度？

以上两个问题，2019年《解释》通过两个条文进行了表面上的完整解读，实际上也回应和解答了网络犯罪的特殊性之所在，但至少在以下三个方面仍未完全得到理论上的解惑与“祛魅”：

1.是否有一种刑法理论上的“明知”，区别于传统意义上的“（事实）知道”或“推定知道”？还是以立法扩张化为导向，不应过分关注和追求刑法理论的构造？

2.“积量构罪”是一种假想的危害性状态，还是具有与主观明知对应性的“质”（新法益）的界分标准？

3.中立技术与帮助行为是否应当设立严格的界限，还是应视“中立-帮助”行为为“穷途”，认为具有风险社会刑法适用基础才是标准本身？

我们只有通过具体的类型进行初步回应，对于这种根本的悖论解决（或勿需解决）及新法益的发现，只有留待另文专述。

（二）“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的裁判统一

综上赘述，传统犯罪的网络化较为集中地体现了新型网络犯罪总的特征，即犯罪行为的隐蔽性与犯罪结果的弥散性，而这种犯罪形式的罪名分布主要是指那些具有总括性质（泛化）的网络犯罪——拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。其中，帮助信息网络犯罪活动罪是最为具有“中立-帮助”性质，也最为“兜底”的罪名，具有口袋化风险[30]。我们选取帮助信息网络犯罪活动罪中的“涉卡型”犯罪为例，试图进行裁判的可能统一。涉卡类案件中，最为典型的是出售、出租与收购的行为，单就“出售、出租”的单方行为特征看，这样的行为裁判统一也是较为复杂的。

具体来说，“出售、出租类”涉卡案件，可能涉及帮助信息网络犯罪活动罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及与下游各类犯罪（网络诈骗、盗窃、赌博罪）的共犯及出罪的可能。以“出售、出租”行为人“明知”的种类与程度、共谋与否、所涉行为的“单量”及“积量”的危害性大小，以及行为本身的“中立-帮助”规范判断这几个角度为标准，可以大致分梳以下几类情形。

1.行为人明知下游犯罪的可能，出售、出租电话卡、银行卡（下称“卡类”）提供信息网络犯罪帮助的。除了明显的违法形式（如伪造虚假身份信息）及有逃避监管或二次（行政）违法的主观要件客观表现形式外，出售、出租真实身份信息行为的“明知”一般符合《解释》第十一条第（三）项，或其他查证及推定的明知形式。在符合上述“明知”的要件下，出售、出租卡类提信息网络犯罪帮助的，应是典型的帮助信息网络犯罪活动行为。[31]一般情况下符合“情节严重”所设条件之一的，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，可以定罪处刑。且该种符合性一般指单量构罪的情形。

2.行为人不明知下游犯罪的可能，出售、出租卡类，实际上提供信息网络犯罪帮助的。此种情况下，行为人确实不明知下游犯罪的可能，同时也不符合该罪名要件中要求明知的具体内容——“他人利用信息网络实施犯罪”。在明知否定的形式上，还有可能在符合《解释》第十一条七项之一、但确实有反证证明不明知的情形。亦即确实符合“情节严重”要件，但不符合“明知”要件，不仅从主观认知上可以推衍，[32]从“反证”的思路上也可得到证实。以上均可导致行为人不能适用帮助信息网络犯罪活动罪；通常也按照无罪处理。

3.行为人明知状态不明，出售、出租卡类实际上提供信息网络犯罪帮助的。此种情况是最复杂的。不仅涉及主观故意“明知”的认定难题，以及该种“明知”的状态不明表征出来的信息网络“中立-帮助”行为可罚性的根据和本质；同时，也意味着即使在客观上符合“情节严重”的形式标准，但明知仍然是一个较为关键的因素，这也为该类罪名的辩护留下空间。由于客观上提供了信息网络犯罪行为的帮助，但明知阻却了有责性，[33]其出罪的可能进一步驳斥了该罪的“帮助行为正犯化”的本质。

4.行为人明知下游犯罪的可能，且下游犯罪已经着手或进入预备状态，为掩饰、隐瞒之目的，出售、出租卡类提供信息网络犯罪帮助的。此种行为中，在牵涉下游犯罪罪名——诈骗、盗窃、赌博等的前提下，该“出售、出租”行为不仅作为下游行为的预备和手段之一，还具有与下游行为本质上的连贯性；同时，不排除具有联结下游行为的前后行为“接引”的中间作用。此时的出售、出租行为，是作为诈骗、盗窃、赌博等行为的一部分，但囿于行为人行为目的的非合意性及非联络性，其行为的掩饰、隐瞒目的更为强烈，以其帮助下游犯罪或介入上下游犯罪的中间联络，掩饰、隐瞒已经着手或既遂的犯罪所得之目的，以其行为定掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪更为合理。具有特定上游形式的，还可能构成洗钱罪。

5.行为人明知下游犯罪的可能，具有与下游行为人明确的意思联络，出售、出租卡类，实际上提供信息网络犯罪帮助的。该种情况与情况1基本类似，唯一的不同是，行为人由“明知”变为“明确的意思联络”。没有疑问的是，行为人与下游犯罪行为人之间形成两人以上的共同犯罪，有时甚至是团伙犯罪；且该两人之间，形成的是具有具体下游犯罪的完全合意，此时应当考察行为人在该帮助行为中的地位、作用，以及对于下游犯罪结果及利益分享等所持的态度。若持故意、放任态度且有相应的体系性作用，则应择一重，一般成立下游犯罪之共犯；若对于下游犯罪结果具有较弱的控制力或期待度，则一般仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。[34]

6.行为人与下游行为人共谋，且参与最终的赃款分配，出售、出租卡类，实际上提供信息网络犯罪帮助的行为仅为帮助的手段行为之一，或为链条式行为的必要组成部分。该情形中，面临手段与目的、帮助与实行行为的复杂辨析。行为人与下游犯罪人共谋[35]，且符合一般的帮助信息网络犯罪活动罪构成要件，存在法条竞合关系；并且，行为人对下游犯罪具有较强的控制力和期待度，其帮助行为是“链条式”的行为的组成部分，但其行为是为了下游犯罪之目的所发，在行为人与下游犯罪人均明知的情况下，帮助网络犯罪是手段、下游具体犯罪是目的，行为的形式是帮助、行为的本质是下游犯罪的实行行为之一。因而，准确的定性应为帮助信息网络犯罪活动罪。

以上就是对帮助信息网络犯罪活动罪中“涉卡类”行为的类型化及其辨析，其间涉及本罪共犯形态、与上下游犯罪的关系，以及与其他罪名的规范与教义上的一般关系的分梳。“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪“兜底之兜底”，不应成为在司法实践中“不明不白”的罪名空置。结合本罪的理论、体系与实践，以揭示其罪名适用悖论为起点，可以也必须作出融贯化的刑法解释，以达成当前控制、规制、限制网络犯罪猛增态势的司法目的。

注 释：

* 本文最初为作者向“新技术与刑事司法”学术研讨会暨第十六届尚权刑事司法青年论坛提交的论文，原题为《“中立”的穷途？——“涉卡型”帮助信息网络犯罪活动罪的悖论与出路》，收录于大会论文集中。本文对原文标题及少量内容有所改动。

[1] 具有泛化类网络犯罪特征的罪名，即“利用信息网络犯罪型”网络犯罪是本文讨论的重点，而纯粹技术型的以计算机网络为直接犯罪对象的罪名则不在讨论范围内。“利用信息网络犯罪型”网络犯罪主要是指三个罪名：拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪，与帮助信息网络犯罪活动罪，本文实际上集中讨论“帮助信息网络犯罪活动罪”。

[2] 最高人民检察院网上发布厅：“2020年检察机关起诉涉嫌网络犯罪人数上升近五成”，发布时间：2021年4月7日，载最高人民检察院网站，网络地址：https://www./spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2。

[3] 江溯：“帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向”，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

[4] 本文一般统称“涉卡型”帮助网络信息犯罪活动罪。

[5] 喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第6页。

[6] 关于“专业型信息网络行为”与“产业型信息网络行为”的具体含义及其功能，后文将详细述之。这里仅表述出作为“利用型”网络信息犯罪具有危害性的两种基本形态。本文有时亦简称“专业型”与“产业型”。

[7] 关于网络犯罪前置化、预备行为正犯化的研究可参见李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018年版。

[8] 于志刚：“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”，载《中国法学》2016年第2期。

[9] 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第505页。另外，网络犯罪的产业化、链条化，及帮助行为的决定性增大等因素，也是本罪出台的基本立法本意。参见缐杰、吴峤滨：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读”，载《检察日报》2019年10月27日，第003版。

[10] 最初以关注帮助信息网络犯罪活动新调整范围为出发点，研究该罪罪量以“见微成著”而成所谓“新法益”的完整尝试，可参见皮勇：“论新型网络犯罪立法及其适用”，载《中国社会科学》2018年第10期。

[11] 自去年年底以来，这种打击力度明显加大，特别是多轮的集中专项整顿行动后，对于诸如非法开办贩卖电话卡、银行卡等“断卡”等现象增加了较强的侦查力度。据最高检统计，2020年，全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪（含利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪）14.2万人，同比上升47.9%。针对网络黑灰产业链条长、分工细等特征，突出打击重点，深挖上下游关联犯罪，有力斩断犯罪利益链条。参见最高人民检察院网上发布厅：“2020年检察机关起诉涉嫌网络犯罪人数上升近五成”，发布时间：2021年4月7日，载最高人民检察院网站，网络地址：https://www./spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2。

[12] 若持德日刑法“区分制”立场下的“共犯从属说”，不论怎样限制、最小化这种从属性质，正犯行为的该当和违法性是必须具备的要件，在这一前提下，就会必然面临实践中通常只面临“从犯”，而无“主犯”的司法适用之尴尬。

[13] 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第505-506页。

[14] 如于志刚：“共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以'帮助信息网络犯罪活动罪’立法定位为角度的分析”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。立法解释及司法解释者也都一般认为，该罪设置之目的即“为了惩处网络犯罪帮助行为，体现帮助行为正犯化的立法思路”。参见周加海、喻海松：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2019年第31期；缐杰、吴峤滨：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读”，载《检察日报》2019年10月27日，第003版。

[15] 如张勇、王杰：“帮助信息网络犯罪活动罪的'从犯主犯化’及共犯责任”，载《上海政法学院学报：法治论丛》2017年第1期。

[16] 如张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期。

[17] 皮勇：“论新型网络犯罪立法及其适用”，载《中国社会科学》2018年第10期。

[18] 江溯：“帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向”，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

[19] 陈兴良：“网络犯罪的刑法应对”，载《中国法律评论》2020年第1期。

[20] 典型的例子是2011年4月8日生效的“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）。参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第9页。

[21] 缐杰、吴峤滨：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读”，载《检察日报》2019年10月27日，第003版。

[22] 张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期。

[23] 如安市汉检刑一刑不诉（2020）52号不起诉决定书。“本院认为被不起诉人袁某某向'台湾老大’、'广西KS’寄出银行卡、电话卡的张数、卡号尚未查明，被帮助的上游犯罪团伙如何利用这些银行卡、电话卡，造成何等严重后果尚未完全查明，故本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件”。又，中检刑刑不诉（2019）1号不起诉决定书。“现有证据能证实陈某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，尚未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件”，等。

[24] 例如，第十二条第二款规定，“实施前款（注：即“情节严重”的一般情形）规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

[25] 实际上，专业型与产业型的情形在多位学者的论述中有相似的归纳和表述。如江溯教授所称的“心照不宣”（分离射线型）、“漠不关心”（螺丝钉型），实际上分别对应“专业中心”“产业链式”的信息网络犯罪帮助行为。参见江溯：“帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向”，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

[26] 见国务院、省、市打击治理电信网络新型违法犯罪工作联席会议的说明。

[27] 皮勇：“论新型网络犯罪立法及其适用”，载《中国社会科学》2018年第10期。

[28] 根据2016年12月19日“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第一项规定，“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的'数额较大’'数额巨大’'数额特别巨大’。”

[29] 对于帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定的一般规则，解释者也作出过一般的解释即，“应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况”综合判断。参见周加海、喻海松：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2019年第31期。

[30] 王肃之：“论为信息网络犯罪活动提供支持行为的正犯化”，载江溯主编：《刑事法评论（第43卷·刑法的科技化）》，北京大学出版社2020年版，第467-470页。

[31] 此种情况的定罪是实践中的主流，占据大部分的裁判结果比例，其案例亦不胜枚举。如（2019）桂0126刑初535号、（2020）豫0105刑初400号、（2020）浙0624刑初118号刑事判决书等。

[32] 如渭检刑事刑不诉（2021）Z1号不起诉决定书。

[33] 如（2018）鄂11刑终21号刑事裁定书。“被告人胡某被汤某招募，提供技术维护，制作网站，不明知他人利用信息网络实施诈骗罪，没有与汤某合谋诈骗，构成帮助信息网络犯罪活动罪”，作为公司内部员工，没有与其他人员合谋诈骗，也可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。参见周浩：“帮助信息网络犯罪活动罪，有效辩护的三个视角”，载微信公众号“刑辩言思录”，网络地址：https://mp.weixin.qq.com/s/hgWQsO7xBnwynGwBvaL0uw，最后访问时间：2021年4月9日。

[34] 如（2018）鄂11刑终21号刑事裁定书。

[35] 如（2017）内0302刑初308号、（2020）豫09刑终61号、武青检刑不诉〔2020〕8号、（2019）浙06刑终643号刑事判决书等。

◆ 作者：华雨律师 ◆

四川明炬律师事务所专职律师，成都市律师协会会长助理，中共四川明炬律师事务所委员会第一支部副书记，刑事辩护研究与发展中心成员，法学硕士，中共党员。

公开发表学术论文十余篇（CSSCI一篇、国家级重点刊物/杂志两篇），参与多项省市级法学课题研究，曾荣获四川省律协“首届四川律师论坛”征文活动二等奖、四川省律协刑辩协会“新形势下刑事辩护发展与未来”研讨会征文二等奖、四川省法学会刑法学研究会“2017年优秀论文评选”三等奖等。主办或参与承办、协办数十起刑事辩护案件，对经济犯罪、职务犯罪、新型犯罪等案件类型有一定办案经验。