皮勇：论新型网络犯罪立法及其适用

摘 要:新型网络犯罪是网络犯罪的新发展,遏制网络犯罪必须打击新型网络犯罪。但由于其不同于传统犯罪,具有“积量构罪”特征,刑法相关规定的适用遇到困难,按照实质预备犯、帮助犯相关理论解释难以实现理论自洽。新型网络犯罪立法是回应网络犯罪新变化的正当性立法,利用信息网络实施的特殊犯罪方法和限定犯罪危害量的情节要件是其满足刑事违法性和刑罚可罚性条件的关键。新型网络犯罪行为本身的社会危害性相比较而言较低,情节要件弹性大,相关司法适用标准不明确,导致适用率低并出现犯罪圈的不当扩张,为了充分发挥新型网络犯罪立法的功效,必须根据其特殊的罪行构造,制定合理的司法规则,对其构成要件要素进行合理缩限,并对情节要件进行类型化、限定化解释。

关键词:新型网络犯罪 积量构罪 实质预备犯 帮助行为正犯化 中立帮助行为

作者皮勇,武汉大学法学院教授(武汉 470072)。

随着网络社会的发展,在传统网络犯罪的基础上衍生出具有“积量构罪”构造的新型网络犯罪,表现为利用信息网络大量实施低危害性行为,累积的危害后果或者危险已达到应处刑罚的严重程度,这类网络犯罪与直接侵犯计算机信息系统安全或其他传统法益的传统网络犯罪不同,被称为新型网络犯罪。新型网络犯罪不直接引起前述法益侵害的后果或危险,却为传统网络犯罪提供了关键的环境条件和技术支持,使网络犯罪案件侦诉审难度更大,因此,遏制网络犯罪必须打击新型网络犯罪。为了全面、有效惩治网络犯罪,《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)新增了第286条之一、第287条之一、第287条之二,规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪3种新型网络犯罪。以上三罪具有前述罪行构造,危害行为的边界宽泛,情节要件弹性大,不便把握定罪量刑标准,司法适用率低,没有实现有效遏制新型网络犯罪的立法目的。针对以上立法及其司法问题,有学者试图以实质预备犯、帮助犯的正犯化等理论来解决,也有学者对立法持否定态度。“法律不是嘲笑的对象”,笔者认为,以上否定立法的观点不可取,上述理论解释没有为解决司法困难提供正确的理论指导。本文从分析新型网络犯罪立法相关评论出发,研究新型网络犯罪的立法原理,探索科学合理的司法规则。

一、以传统刑法理论解释

新型网络犯罪立法的困境

新型网络犯罪不直接引起危害结果或者侵害法益的危险,间接侵犯的法益具有“广谱性”,不限于重大法益,其单次危害行为的社会危害程度低,甚至与一般的网络违法行为没有明显区别,其情节要件实际上起到主要决定着罪与非罪的作用,是典型的情节犯。然而,情节要件的定型性差、弹性大,加之缺乏区别该类犯罪与一般行政违法行为的司法规则,以至于新型网络犯罪立法的正当性和合理适用限度成为需要研究的问题,有学者依据传统犯罪理论进行解释或者批判,现评述如下。

(一)非法利用信息网络罪立法的实质预备犯解释

有学者认为非法利用信息网络罪是实质预备犯。如有的学者认为,“《刑法修正案(九)》增设非法利用信息网络罪,有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为独立入罪处罚”,是因为“大量网络犯罪案件中,仅能查实行为人在网络上实施联络或者其他活动,对于网络下实施的各种危害性行为,很难一一查实、查全。”目的是为了解决网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题,将刑法规制的环节前移,以适应惩治犯罪的需要。还有学者认为,“‘设立网站或者通讯群组、发布信息’构成该罪客观行为的核心要素,此类行为原本只是实施后续犯罪的预备行为,通过本款之设置达到了‘网络预备行为’实行化之目的,并且从形式上看此种规定亦符合实质预备犯对行为的‘类型性、定型性’之要求。”以上实质预备犯解读与立法机关的说明相呼应,为该罪立法提供了一定的理论支撑。但是,这些观点至少在以下方面难以自洽。

1. 不满足实质预备犯的下游实行犯条件。国内外刑法理论区分形式预备犯和实质预备犯,“实质预备犯则是构成要件形式上虽然不是其他犯罪的预备行为,但立法是因其可能成为其他犯罪的预备行为而将其规定为独立的犯罪”。无论是形式预备犯还是实质预备犯,都要求下游行为只能是犯罪而不能是一般的违法行为,目的是及早预防能造成严重危害的下游犯罪,如果下游行为只是一般违法行为,设立实质预备犯就缺乏必要性和合理性。非法利用信息网络罪不符合预备犯的特征: (1)不符合预备犯的主观违法要件要素条件。该罪规定了三项危害行为,其主观违法要素指向的目的行为都包含“违法活动”,这与预备犯是“为了犯罪”不相符。有学者认为该罪是实质预备犯,提出“这里的‘违法犯罪’仅指犯罪,‘违法’两字纯属表达上的赘言。”理由是:“只有犯罪行为的预备行为才可能成立犯罪,而违法行为的预备行为不可能成立犯罪”;依据《刑法》第310条、第312条之间的关系,提出“刑法条文的某些规定暗含着‘违法犯罪’就是指‘犯罪’的意思”;域外网络犯罪立法“没有将网络违法行为的预备行为犯罪化的规定,而只有将网络犯罪行为的预备行为实行行为化的规定”。以上论述不仅缺乏法律依据,相关论据反成其观点的反证。(2)该罪行为并非都对下游行为发挥预备作用。该罪第二项行为中的“发布有关制作违禁物品、管制物品”行为在客观上不具有“准备工具、制造条件”的作用,甚至因在网络上暴露犯罪意图而起反作用,如果是为了使他人学会制作以上物品,则不是预备犯而可能是其他犯罪,第二项行为中的“发布销售以上物品的违法信息”行为和第三项行为中的“为实施诈骗活动发布信息”属于“销售”的“着手”和诈骗罪的“着手”或初期行为,而非预备行为。

2. 不具有侵害重大法益的抽象危险。我国《刑法》规定了犯罪预备和预备犯的处罚原则,但司法实践中并未普遍处罚犯罪预备行为,犯罪预备的可罚性成为争议问题。有学者认为,普遍处罚预备犯缺乏正当性、必要性、可操作性和实效性,不为结果无价值、行为无价值理论所支持,各国立法和刑事政策只要求“对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命的重大犯罪的预备行为,设置形式预备犯的罚则。”具有“侵犯重大法益的抽象危险”是处罚预备犯的必要条件,也是设置实质预备犯的前提条件,否则,“就可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下,堂而皇之的、不当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围。”笔者认同以上观点,实质预备犯属于抽象危险犯,具有“侵犯重大法益的抽象危险”是实质预备犯的构成特征,非法利用信息网络罪不具有侵犯重大法益的抽象危险,理由是:(1)该罪被规定在“妨害社会管理秩序罪”一章的“扰乱公共秩序罪”中,公共秩序的种类繁多,并非各类公共秩序都属于重大法益,如使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和故意延误投递邮件罪等轻罪,并没有侵犯重大法益。非法利用信息网络侵犯的是信息网络安全管理秩序,并非都属于“重大法益”,如设立“人肉搜索”的通讯群组就难以评价为侵犯重大法益; (2)实质预备犯侵犯的重大法益只能通过下游行为间接侵犯。“犯罪预备行为本身对法益侵犯的‘间接性’决定了立法者通过刑法分则规定预备行为入罪的范围,必须是针对重大法益才有正当性。”非法利用信息网络罪行为的下游行为侵犯的不都是“重大法益”,如诈骗行为只有针对数额巨大的公私财产时侵犯的才是重大法益,传授犯罪方法行为侵犯法益的重要性程度与所传授的犯罪方法的内容相关,并非都是重大法益,当其侵犯非重大法益时,就不符合实质预备犯的构成条件,将该罪整体上解释为实质预备犯不恰当。

3.不能解释情节要件的必要性。抽象危险犯的构造不同于结果犯和具体危险犯,“行为人实施某一具有典型危险性的行为就构成犯罪,至于法益的侵害或者具体危险对构成要件的实现没有任何意义”,不需要达到“情节严重”,如“背叛国家罪”、“组织、领导、参加恐怖组织罪”等公认的抽象危险犯都不要求“情节严重”。非法利用信息网络罪是典型的情节犯,对于典型的情节犯, “情节严重”以外的构成要件还不足以使危害行为达到应受刑罚处罚的程度,需要情节要件发挥补充可罚性的作用,补足罪行的刑罚可罚性的“量”,使之达到成立犯罪的“质”,因而不是实质预备犯。

(二)帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯解释

有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪只是帮助犯的特殊量刑规则,或者认为是帮助犯的正犯化,笔者不同意这两种观点,理由如下。

1. 帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的量刑规则。有学者认为, “我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪,并不是帮助犯的正犯化,只是帮助犯的量刑规则”,否认其独立犯罪化的价值,适用该条规定必须符合共同犯罪的构成条件。笔者认为,如果按照这种观点适用,该罪立法目的将会落空,理由如下:首先,该罪的主体是利用信息网络为他人提供技术支持或帮助的个人或单位,当其仅为某一个具体的下游犯罪提供帮助时,的确可以按照传统的帮助犯定罪处罚,但追究其刑事责任要依附于对实行犯的查证和责任追究。但是,在网络犯罪产业链化态势下,“被帮助的正犯作为犯罪行为的直接实行行为人,不仅服务器可能设置在境外,而且其人可能也躲避在境外。因此,对网络共同犯罪进行刑事归责时,经常面临提供网络服务的帮助犯被追诉而正犯却逍遥法外的困境”,难以将帮助者认定为帮助犯,而按其他犯罪处理也往往缺乏事实和法律依据。

其次,前述观点没有反映该罪行为的独立性。该观点依据的是传统共同犯罪理论,它建立在“一人对一人”或者“一人对少数人”传统物态社会活动基础上,受人力物力成本的限制,传统帮助犯的帮助对象数有限。而在网络社会环境中,计算机、互联网技术应用的自动信息处理、低成本、高效便捷的特性,造就了“一人服务于人人、人人服务于一人”的新社会行为样态,利用信息网络的帮助行为突破了传统行为的成本和效率限制,不限于支持某一个或者少数下游犯罪,能够为众多下游网络犯罪提供技术支持,并牟取自身独立的经济利益,从而具有了不同于帮助犯的独立性。从犯罪作用上看,“网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性”,这种比实行行为更严重的社会危害性不可能为从属性行为所具有,只能是其自身已具有的独立犯罪性质。因此,将该罪行为仍按照帮助犯定罪处罚,不能做到罚当其罪,不利于有效遏制网络犯罪。

最后,该观点不能解释情节要件的必要性。帮助犯是我国刑法总则规定的共同犯罪形态,构成帮助犯无需“情节严重”,只要不是“情节显著轻微危害不大”,就可以构成帮助犯。然而,“情节严重”是帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,将帮助信息网络犯罪活动罪解释为帮助犯,不能说明该罪情节要件的必要性。

2. 帮助信息网络犯罪活动罪是独立犯罪而非帮助犯的正犯化。有学者认为,该罪立法是帮助犯的正犯化,“完全可以脱离正犯去评价共犯行为,共犯行为的独立属性为这种刑法评价预留了足够的理论空间,对共犯正犯化的立法规定在共同犯罪理论体系中不存在障碍。”笔者不同意这种观点,理由是:(1)该观点认为帮助犯也可以具有独立性,而根据我国刑法的规定,仅教唆犯具有从属性和独立性的双重属性,其论述缺乏法律依据和刑法理论支撑;(2)该观点认为帮助信息网络犯罪活动罪本质上仍属于帮助犯,只是因为新的犯罪立法,其定罪脱离原来的正犯。这种解读没有摆脱前文分析的传统帮助犯的认知桎梏,还会制造犯罪立法与帮助犯理论的矛盾,因为该罪立法“弱化了正犯责任应有的独立性,也造成了正犯责任和片面共犯责任的适用冲突,一旦通过总则性司法解释将片面共犯全面引入后,帮助利用信息网络犯罪活动罪就会被空置”; (3)帮助犯的正犯化在刑事责任上具有从属性。如果将该罪仍定位为帮助犯,按照刑法总则关于从犯责任的规定,其刑事责任必然要从属于正犯,与其主张的犯罪的独立性相互矛盾。有学者提出“必要帮助犯的主犯化”、 “帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用”等观点,试图解决帮助犯的刑罚从属性问题,难以获得共同犯罪理论的支持。不过,其承认了下游犯罪对这类帮助性质行为的依赖性,认可帮助行为在犯罪链活动中起重要作用、是核心的犯罪行为,既如此,没有理由不对其刑事责任进行独立评价。

笔者认为,行为对其他犯罪能起到帮助作用,不等于就是帮助犯,也不应据此被评价为帮助犯的正犯化。从罪刑单元的结构看,该罪设置了独立的法定刑,不受下游犯罪法定刑的影响,不可能是下游犯罪的帮助犯的量刑规则。但是,该罪法定刑较轻似乎意味着立法者将其定性为从属性的犯罪。实际上我国刑法中具有帮助性质的犯罪较多,如运输毒品罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等,由于其自身在犯罪产业链条中的独立性,被立法设立为有严重危害性的独立犯罪并规定了包含轻重档次的法定刑。因此,符合帮助犯特征的犯罪并非都是帮助犯的正犯化,还要看该犯罪在犯罪生态中是否具有独立地位,以及立法是否对其规定了独立、完整的罪刑单元,如果是,没有理由强作帮助犯认定。帮助利用信息网络犯罪活动罪在客观实际上和刑法立法上都具有独立地位,应破除其帮助犯性质的认识,按照独立犯罪认定。对帮助信息网络犯罪活动、情节特别严重的,还应设立更高档次的法定刑。

(三)对拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的批判

有学者认为,“网络服务提供者并不属于国家职能部门,从事的都是商事经营活动,那么,从正当性的角度讲,就难以当然认为其在刑法上负有信息网络安全管理义务和预防他人实施违法犯罪活动的义务。”只是因为“国家基于维护网络信息安全的政策考量,强制施与网络服务提供者刑法上的管理义务,以促使网络服务提供者积极参与信息网络安全,这显然是预防刑法的逻辑。”还有学者认为网络服务提供者“只具备中立义务”,并以中立的帮助行为理论批判拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪立法,认为帮助信息网络犯罪活动罪立法封堵了“明知非促进型”帮助行为出罪的可能性。笔者认为,以上批判立法的观点既没有法律依据,也不符合网络社会及网络犯罪发展的实际。

网络服务提供者应当承担、实际依法承担着信息网络安全管理义务。从网络服务提供者的社会地位和作用上分析,它是网络社会生态环境的主要创建者、网络活动规则的主要制定者,与包括违法犯罪者在内的服务接受者共生互利,有责任向社会平衡提供便捷和安全产品。当前网络违法犯罪数量巨大且具有跨区域性,仅靠以条块架构组织起来的传统国家管理部门难以管控,只有网络服务提供者才能及时、直接管控网络违法犯罪活动,应当是“网络社会重要的组织力量,对维护网络信息安全负有重要社会责任。”如果不要求其承担必要的安全管理义务,其社会作用实际上偏向于网络违法犯罪,在法理上网络服务提供者不应当“中立”。目前信息发达国家普遍对网络服务提供者设立信息网络安全管理义务,我国法律和行政法规也对网络服务提供者规定了7类信息网络安全管理义务,并有外国立法对网络服务提供者不履行网络安全管理义务行为规定了刑罚,我国也可以把握好拒不履行信息网络安全管理义务罪的合理适用边界,不应完全否定该罪立法的必要性和正当性。

帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为不属于中立帮助行为。《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)使用了“网络服务提供者”的概念,但未给予界定,在实际社会中网络服务提供者必须获得许可或备案,才能在指定的范围内提供服务,并承担相应的信息网络安全管理义务。构成帮助信息网络犯罪活动罪,并非仅因为行为人不履行信息网络安全管理义务,而是行为人在客观方面帮助了他人犯罪,主观上明知他人犯罪而故意提供技术支持和帮助,具有积极加功的认识和决意。即使行为人是出于自身谋利的目的,非积极追求帮助支持他人犯罪,也对帮助支持他人犯罪持接受的立场,而不是“非促进”的放任或反对心态。该罪主体是一般主体,不限于网络服务提供者,任何单位和个人实施该罪都应依法追责,网络服务提供者的身份或业务活动性质不是阻却其刑事责任的理由。网络服务提供者作为信息网络安全管理义务的承担者,能更明确地认识相关禁止性法律规范,故意实施该罪行为的,理应从重处罚。前述对网络服务提供者实施该罪行为应豁免刑事责任的观点缺乏理论和法律依据。

综上,前述评论观点存在不足,没能为惩治新型网络犯罪提供科学的理论支持。理论研究应根植于实际并与时俱进,正如地形变化后应及时更新地图一样,应首先分析新型网络犯罪本身及其存在的社会环境,从立法目的、犯罪的实质条件出发来研究新型网络犯罪立法与司法问题。

二、新型网络犯罪的立法原理

新型网络犯罪是网络犯罪的新发展,网络犯罪的新治理策略要求对网络犯罪整体进行全过程、系统化治理,新型网络犯罪立法回应了当前遏制网络犯罪的迫切需要,为信息网络安全管理秩序提供刑法保护。

(一)新型网络犯罪的立法背景

随着网络社会的发展,当前网络犯罪已经不限于以计算机信息系统为对象或工具的犯罪,而是与“网络空间的社会化”同步发展为“社会化的网络犯罪”。除了电子化、全球化、高技术性,网络犯罪还表现出以下新的特点和发展趋势: (1)网络犯罪族群化、社会化。当前网络犯罪表现为侵犯计算机信息系统安全犯罪、传统犯罪的网络化、与之有共生关系的新型网络犯罪和侵犯数据的犯罪,这四类犯罪既各自独立又相互支持,表现出明显的社会分工特征,形成“四位一体”的网络犯罪族;(2)新型网络犯罪独立化、产业化,是传统网络犯罪得以实施的关键。相对于前二类网络犯罪,新型网络犯罪是为前者创造环境条件或提供支持帮助的“外围”犯罪,但其并不依附于前者,凭借其直接联络广大网络用户的能力,在犯罪产业链上独立生存,所起的作用并非只是辅助性的,而是不可或缺的关键条件; (3)衍生出“微网络犯罪”形式。除了侵犯重大法益的网络犯罪,如破坏特定金融计算机信息系统、盗窃巨额电子资金等,还出现了新的“微网络犯罪”形态,表现为“海量行为×微量损失”和“海量行为×低量损害”两种新行为样态。前者是利用互联网应用的广泛联络和近于零成本特性,对不特定的海量公众进行尝试性侵害,虽然犯罪成功率很低且只对部分个体造成微量损失,但实际被害人数量巨大,累积危害后果严重;后者为新型网络犯罪所特有,单次危害行为的社会危险性低,通过利用信息网络大量实施,累积危害达到严重程度。这两类“微网络犯罪”过去被认为只是一般的网络违法行为,随着网络空间的社会化发展,它们对网络犯罪整体的作用越来越大,社会危害越来越严重。

原有网络犯罪立法落后于网络犯罪的新发展,网络犯罪案件办案难度很大,惩治网络犯罪的效果不佳。首先,原有网络犯罪立法适用困难,难以有效遏制新型网络犯罪。当前网络犯罪跨地区跨境作案常态化,相当一部分犯罪的主犯及其违法所得隐匿于境外,或者难以发现其踪迹,抓获的犯罪人多为起次要作用的境内“外围”犯罪人,涉案证据大多数甚至全部是电子数据,且分散于境内外的网络服务器中,案件的侦破、取证、抓捕罪犯、挽回损失等困难大,能够进入司法程序的案件有限。对“外围”犯罪人案通常按共犯定罪,由于主犯不到案、危害后果未查明等原因,最终追究刑事责任的较少。加之,当前网络犯罪案件增长迅速、数量大,专业办案力量严重不足,只能集中有限的专业司法资源应付影响较大、造成严重后果的网络犯罪案件,无力全面查处数量庞大、危害较小的“外围”网络犯罪人,新型网络犯罪没有得到有效遏制。其次,以传统犯罪理论为指导的网络犯罪司法规则不合理、效果不佳。司法解释仅规定,为他人实施赌博、传播淫秽电子信息犯罪提供互联网接入、服务器托管、投放广告、资金支付结算等服务的,按共同犯罪论处或直接认定为实行犯,无论按以上哪种方式处理,要么会遇到实际办案困难,要么与客观事实相违背,同时,以上司法解释具有“定向性”,没有对新型网络犯罪制定统一的处理标准,更没有客观反映其独立性和严重危害性。

为了应对网络犯罪的新发展、充分发挥刑法打击网络犯罪的作用,我国改变网络犯罪的治理策略,对其进行全过程、系统化惩治: (1)针对新网络犯罪族群化、社会化态势,我国把治理网络犯罪的生存环境、打击其关联违法行为作为重要目标,力求掘除助长其滋生的“社会土壤”,惩治为其提供支持帮助的行为,切断网络犯罪族群的黑产业链联系,对网络犯罪“打早打小”,将严重犯罪遏止在萌芽阶段。以上新治理策略体现在《刑法修正案(九)》中,该修正案在“妨害社会管理秩序罪”的“扰乱公共秩序罪”中设立新型网络犯罪,以保护信息网络安全管理秩序,其中,非法利用信息网络罪的立法目的是对网络犯罪“打早打小”,帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的是为了阻断对网络犯罪的支持帮助,拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法目的是使网络服务提供者履行信息网络安全协助管理义务,共同营造有利于遏制网络犯罪的安全网络空间;(2)针对新型网络犯罪的独立化特点,新型网络犯罪被赋予独立犯罪的地位,不再附属于其他网络犯罪,解决了前述困扰案件办理的定罪问题,客观反映了新型网络犯罪的实际危害;(3)针对网络犯罪的“微犯罪”形式,新型网络犯罪立法适用范围设置得较宽,处罚的行为范围广、门槛低,能规制更多的新形式网络犯罪行为,同时,通过限定“利用信息网络实施”的犯罪方法,凸出了其积累危害后果的特点,并通过情节要件将犯罪圈限制在正当的范围内。

网络犯罪的新治理策略是对网络犯罪新发展的必要回应,新型网络犯罪立法是新治理策略的法制化,对其解释不应脱离以上背景。新型网络犯罪立法不是盲目地扩大网络犯罪圈,而是适应网络犯罪新发展的必要刑法应对,唯此才能遏制网络犯罪泛滥的态势,保护国家利益、社会安全和公众的合法利益,其立法必要性是其正当性的基石。

(二)新型网络犯罪的罪行构造

新型网络犯罪是独立的妨害信息网络安全管理秩序罪。网络空间是新的社会,信息网络安全管理秩序是公共秩序的新组成部分,当前大多数网络犯罪利用信息网络实施,保护信息网络安全管理秩序成为刑法的新任务。新型网络犯罪设在“妨害社会管理秩序罪”章的“扰乱公共秩序罪”一节中,“利用信息网络”是法定的犯罪方法,表明其侵犯的法益是信息网络安全管理秩序,这种独立的犯罪地位不仅有法律依据,也有前述事实基础。例如,电信网络诈骗犯罪内部有细致的产业化分工,有专门的犯罪群体以设立用于违法犯罪活动的网站、发布违法犯罪信息为生,以独立主体身份与下游犯罪人进行非法交易,是犯罪链上的独立环节,不符合共同犯罪的构成条件。

新型网络犯罪是具有“积量构罪”特征的正当性立法。我国刑法规定的犯罪绝大部分采取“单量构罪”结构,罪状描述的是单次危害行为引起一个严重危害后果或重大危险。当然,也有少数犯罪规定的危害行为是多次实施、造成多个危害结果,如多次盗窃、多次受贿、常习赌博等,但危害行为的实施次数通常不是特别大,且以直接侵害法益为特征,后者在传统犯罪理论中被称为蓄积犯或者累积犯。新型网络犯罪的罪行构造既不是“单量构罪”结构,也不同于传统的蓄积犯或累积犯,其危害行为的危险基量更低,“积数”远超蓄积犯或累积犯,但其罪行构造符合正当性立法要求。

“刑罚法规及其适用,不仅仅要满足于形式的法律原则,而且还要在内容上适应实质的法治国家原则体现的公正性要求。”除了前述立法目的的正当性、立法的必要性,新型网络犯罪立法的正当性还体现在符合犯罪的实质条件。德国、日本和我国刑法理论都认为,行为具有刑事违法性和刑罚可罚性是犯罪的实质条件,新型网络犯罪立法符合刑事违法性和刑罚可罚性条件。

首先,新型网络犯罪行为在形式上和实质上都符合刑事违法性条件。实质的刑事违法性不仅要求刑法明确规定了构成要件,还要求符合构成要件的行为原则上达到应处刑罚的严重程度。如贪污罪通常表现为贪污公共财物、数额较大,符合前述条件的行为满足贪污罪的刑罚可罚性条件,单次贪污数额未达较大但多次贪污达到的,贪污罪立法通过增加多次贪污和数额累积较大这两个具体条件来表明行为达到了刑罚可罚性条件,而不是笼统地放在“情节严重”中评价。新型网络犯罪立法规定了具体的危害行为,还提供规定利用信息网络实施的犯罪方法和情节要件,将应受刑罚处罚行为限定为严重危害行为,使之在形式和实质上都符合刑事违法性条件。例如,《刑法》第287条之一规定的“发布违法信息”行为只具有较小的社会危害性,如果仅靠“情节要件”笼统地限制该类行为的入罪范围,难以认为该罪行为具有类型性和限定性。该罪立法的关键之一是限定利用信息网络实施的犯罪方法,利用计算机、互联网应用的技术优势,使危害行为在不长的时间内以近零成本大量反复实施,倍增行为的危害量,使累积危害达到应受刑罚处罚的程度。因此,判断新型网络犯罪是否符合实质刑事违法性条件,不能只看其低危害量的单次危害行为,应将其“利用信息网络实施”倍增危害量的特性结合起来评价。

其次,新型网络犯罪的情节要件使之符合刑罚可罚性条件。刑罚可罚性条件主要是限定犯罪行为的社会危害量。德国、日本刑法规定的犯罪成立条件限于定性而未定量,采取“立法定性、司法定量”的方式,通过相关刑事诉讼程序的特殊安排,在司法实践中将轻微行为排除在犯罪之外。而我国刑法规定的犯罪将“量”规定在犯罪成立条件中,不仅通过《刑法》第13条“但书”将“情节显著轻微危害不大的”行为排除在犯罪范围之外,还在分则中规定结果犯、危险犯、行为犯、情节犯等犯罪类型,将犯罪的危害量以实害结果、危险结果、严重情节等形式规定在构成要件中。“情节严重”、“情节恶劣”是典型的情节犯满足刑罚可罚性条件的定量要件,有学者称之为罪量要素,其作用主要是补足行为的危害“量”,使之转变为应受刑罚处罚的犯罪行为。新型网络犯罪是典型的情节犯,“情节严重”要件从主客观方面限制成立犯罪的行为范围,其客观方面的限制作用与新型网络犯罪的“积量构罪”构造相适应,一方面限制危害行为的类型,要求危害行为在性质上具有相当程度的社会危害性,另一方面通过提高客观因素的“积数”使累积危害量达到应受刑罚处罚的严重程度,从而使网络违法行为“质变”为犯罪行为。

新型网络犯罪行为都具有“积量构罪”构造,但三罪也有一定区别。

1. 拒不履行信息网络安全管理义务罪的消极型“积量构罪”构造。该罪是行政犯、不作为犯和典型的情节犯,具有消极型“积量构罪”构造,其行为不积极引起危害后果,而是拒不履行信息网络安全管理义务。在网络社会中,网络服务提供者对于危险源的监督,产生了保护他人法益不受来源于自己控制领域的危险威胁的义务,这种对于危险源的控制是不作为犯的义务,该保证人义务的根据在于,复杂社会系统中的秩序必须依赖于处分权人所管理的特定空间和特定控制领域的安全。我国《网络安全法》等法律和行政法规要求网络服务提供者承担信息网络安全管理义务,它既是行政法义务也是刑法义务,当网络服务提供者有能力履行而不履行,经相关监管部门责令改正而拒不改正,且符合法定情形的,构成犯罪。以上行为承担刑事责任的原因,不仅是违反了以上刑法规范,更重要的是事实上具有严重的社会危害性,具体而言:网络服务提供者为网络违法犯罪活动提供了犯罪空间环境,为犯罪的实施和完成起到了支持作用,客观上促成“违法信息大量传播”、“致使用户信息泄露,造成严重后果”、“致使刑事案件证据灭失”;而且,以上结果是在“监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的情况下发生,行为人在主观心态上存在对抗执法的决意,对前述后果至少有过失。将以上严重危害社会的行为规定为犯罪,不仅符合主客观相统一、罪责刑相适应等刑法基本原则,也满足实质刑事违法性条件。

该罪的刑罚可罚性由其主客观构成要件综合决定。该罪行为是不作为,主观上不追求引起严重后果,社会危害性低于故意造成严重后果的作为犯,与相应的一般行政违法行为没有差别,如果仅靠笼统的“严重情节”限制,不应认为该罪符合实质刑事违法性条件。《刑法》第286条之一第(一)项至第(三)项规定的物质性危害结果或者其他危害事实,限定了入罪行为的范围;第(四)项仅概括规定“其他严重情节”,存在前述笼统地评价的不足,需要比照前三项情节的规定,在“严重后果”的范围内进行类型化和限定化解释,后文详述。虽然该罪的严重危害后果或者危害事实可以在短时间内一次性发生,在多数情况下是在较长时间内累积达到严重程度,由拒不履行管理义务行为的实际情况、违法信息传播的数量、用户信息泄露的数量及相关危害后果、刑事案件证据灭失涉及的犯罪性质和证据数量等定量要素的综合作用形成,即,其主要的罪行形式采取“积量构罪”构造。

2. 非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的积极型“积量构罪”构造。非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪是故意犯罪、典型的情节犯,刑法明确规定了二罪的犯罪方法和具体危害行为,符合犯罪行为的定型性。二者都不能独立引起下游违法犯罪的危害后果,单次危害行为的危害量底限低,具有“海量积数×低量损害”的“积量构罪”罪行构造,其应受刑罚处罚性主要通过“利用信息网络”的犯罪方法和“情节要件”的限制来实现。

非法利用信息网络罪的三项危害行为在危害程度上有一定差别。后二项危害行为“发布违法犯罪信息”和“为实施违法犯罪活动发布信息”具有实行行为的“着手”性质,而第一项危害行为“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组”具有预备或帮助行为性质,离下游违法犯罪活动所侵害的法益更远,危害性程度更低,要达到应受刑罚处罚的程度,评价其情节要件时需要更高的“积数”,如用于违法犯罪活动的网站或通讯群组的人数必须较大。

帮助信息网络犯罪活动罪与帮助犯的罪行构造相似但有区别。如果在符合该罪立法的多个帮助行为中,有单个危害行为被评价为“情节严重”,属于该罪与帮助犯的竞合,在此情形下该罪与下游犯罪的帮助犯没有区别;如果都不足以单独成立犯罪,如行为人向无关联关系的多人实施轻罪提供帮助,单个帮助行为都属于“情节显著轻微危害不大”,但危害行为整体评价为“情节严重”的,只能成立帮助信息网络犯罪活动罪。后者情形符合“积量构罪”构造,帮助他人实施轻罪决定了行为的危害单量,帮助次数是“积数”,综合评价所有帮助行为达到应受刑罚处罚的“情节严重”程度。例如,在当前电信网络诈骗犯罪中,有些单位或者个人以提供网络技术支持和网络服务为业,仅概括认识他人实施诈骗犯罪活动的内容而提供交易链接等技术支持或帮助,下游诈骗犯罪的诈骗金额未达“数额巨大”,单独评价各帮助行为都不成立诈骗罪的共犯,但下游诈骗者数量大或诈骗数额总数巨大,对所有的帮助行为整体评价属于“情节严重”的,被认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。

(三)新型网络犯罪立法的司法反馈

笔者在中国裁判文书网、无讼网、北大法宝上检索新型网络犯罪案例,从2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效至2018年5月1日共2年6个月时间里,全国新型网络犯罪判决案件总数为93件,这类案件起诉、判决的案件数都不高。对以上案件判决的分类统计分析的结论如下。

1. 对以非法利用信息网络罪判决案件的统计分析

以非法利用信息网络罪判决的案件共34件,其中,2015年1件,2016年9件,2017年23件,2018年1件,如图1所示。

按照案件中实施的危害行为对案件进行分类统计,详述如下: (1)在设立用于违法犯罪的网站或通讯群组的14件案件中,设立通讯群组的为4件,设立网站的为10件。值得注意的是,设立通讯群组的案件判决中涉及的违法活动包括盗取网络账号、非法宗教活动、传播淫秽信息、泄露国家秘密,群组成员数最低的为10余人,中等的为100、130人,较高的为200、250人; (2)发布违法犯罪信息的7件案件主要涉及发布销售淫秽视频信息、枪支及其配件等管制物品、迷幻水等违禁物品信息,相应信息数量最低的只有51条淫秽视频截图,中等的为300、400条枪支等管制物品信息,高的达到1800条枪支管制品信息。值得注意的是,有的案件判决没有描述发布违法犯罪信息的数量,只写明了发布的时间周期和引起的严重后果; (3)在为实施违法犯罪发布信息的12件案件中,为实施诈骗发布信息的占绝大多数,只有1件是为了赌博发布信息,发布的信息数通常在5000条以上,甚至几十万条。值得注意的是,有个别案件只概括描述发布信息数为上千条,③ 违法所得或者造成的损失数额不足5千元,还有案件没有提到诈骗信息的数量,只描述犯罪人发送诈骗信息的时间周期和受影响的正常移动通讯用户数量。

该罪具有“积量构罪”构造,评价该罪的“情节严重”时,下游违法犯罪活动的性质是影响危害行为的危害基量的重要因素,也影响到成立犯罪必需的“积数”条件。当下游违法犯罪的性质严重时,“积数”条件如违法犯罪活动的通讯群组成员数或网站数、违法信息数、犯罪人违法所得或者被害人损失数额等可以相应较低。但是,以上个别案件评价“情节要件”的标准不明或者过低,动摇了有罪判决的正当性,存在以刑代管的嫌疑,如有的案件对下游违法犯罪活动的性质放得过宽, 有的案件对通讯群组成员数量标准放得过低,有的案件将作案时长、影响正常移动通讯的时长或者用户人数作为主要评价依据,反映出该罪司法缺乏统一、合理的适用标准,该罪立法在不法行为的定型化、限定化上也可能存在不足。

检法机关在以上案件的定罪方面认识比较接近。前述34件被判处非法利用信息网络罪的案件中,以非法利用信息网络罪起诉的31件,以诈骗罪起诉的1件,以破坏公用电信设施罪起诉的1件,以聚众扰乱社会秩序罪起诉的1件。不过,也有4件以非法利用信息网络罪起诉的案件,被法院变更罪名为诈骗罪和组织领导传销活动罪。以上案件的定罪有以下特点:(1)为自己和为他人实施下游违法犯罪都是该罪犯罪人的行为目的,且后者情况占大多数。可见,前述对该罪作实质预备犯解读不符合案件处理实际,因为预备犯是为自己或者共同犯罪人准备工具或创造条件,如果是为了他人犯罪则可能构成帮助犯。以上案件中犯罪人与下游违法犯罪人之间只有非法交易关系,难以认定共同犯罪,如果按照实质预备犯定性处理,以上大部分判决生效的案件是错案;(2)该罪行为与帮助信息网络犯罪活动罪的行为部分竞合。前文谈到,该罪部分行为能对下游违法犯罪起帮助作用,与帮助信息网络犯罪活动罪竞合,存在将同案中的犯罪人分别判处以上两罪的判决。笔者归纳出的规律是,如果犯罪人明知下游违法犯罪的内容而为其提供帮助,该行为本身不合法,应认定为该罪,否则认定为帮助信息网络犯罪活动罪,这种实践中沉淀下来的做法具有一定的合理性; (3)对于犯罪人概括认识或具体认识下游违法犯罪的内容的,定罪标准不统一。以上案件判决绝大部分将概括认识下游违法犯罪内容的按照该罪定罪处罚,个别案件将以上两种明知情形都认定为帮助犯。这一问题也出现在帮助信息网络犯罪活动罪案件判决中,后文继续分析。

2. 对以帮助信息网络犯罪活动罪判决案件的统计分析

以帮助信息网络犯罪活动罪判决的案件共11件,其中,2015年2件,2016年4件,2017年5件。根据犯罪人的主观心态将以上案件分为4类:A 帮助者明知下游犯罪的具体情况,仍与犯罪人有双向意思联络的;仅概括认识下游犯罪内容的分为3种情形,其中:B 下游犯罪人为1人且下游犯罪严重的;C 下游犯罪人为多人,部分下游犯罪严重,相应的单次帮助行为可成立犯罪的;D 下游犯罪人为多人,各下游犯罪构成轻罪,单次帮助行为都不成立犯罪的。分类统计结果如图2所示。

分析以上数据,结论如下:(1)A 类案件数为零,B类和C类案件数量之和为10件,表明以上判决大部分区别对待该罪与典型的帮助犯。B类和C类案件中的下游犯罪都构成严重犯罪,这是认定帮助者成立该罪的重要影响因素,也是认定该罪的常见模式,如果对此情形按下游犯罪的帮助犯认定,其刑罚更重。由于该罪犯罪人大多只概括明知下游犯罪内容,主观上是弱认知和片面帮助的意识,主观恶性比典型的帮助犯小,加之,其行为本身可以是独立的合法行为,按帮助犯处罚可能偏重,这可能是以上大部分案件判决将其认定为该罪的原因;(2)D类案件仅1件,说明司法实践中较少对具有“积量构罪”构造的行为按该罪处理。这反映了司法机关不易接受以上定罪思路,在审判或其他刑事诉讼环节“过滤”了此类案件,如被害人损失数额较小没有报案或者未被立案,或者因为被害人数量大且分散导致办案成本过高而终止侦查,或者因没有完整掌握所有下游犯罪造成的危害后果而没有引起足够的重视等。以上案件判决证实了两个事实:第一,该罪已经成为不同于帮助犯的独立适用犯罪,具有“单量构罪”和“积量构罪”两种罪行构造,对后者适用率不高,需要司法机关给予重视,否则可能放纵利用信息网络实施的“蚂蚁搬家”式犯罪及为其提供技术支持和帮助的犯罪行为;第二,以该罪判决的案件数低,表明司法机关对该罪的适用存在顾虑。这一顾虑还通过检法机关对该罪罪名的态度反映出来,以上11件案件中,以帮助信息网络犯罪活动罪起诉的案件数仅4件,以诈骗罪起诉的有6件,以开设赌场罪起诉的1件,占比关系如图3所示。可见,司法机关接受帮助信息网络犯罪活动罪仍有较长的过程,需要最高司法机关制定更具操作性的适用规则,并以指导性案例来引导适用。

3. 对拒不履行信息网络安全管理义务罪立法适用状况的分析

迄今查不到以拒不履行信息网络安全管理义务罪判决的案件,表明该罪没有被适用或者极少适用,该罪立法或者司法存在问题的可能性大。一般而言,除了不再有犯罪发生如私自开拆、隐匿、毁弃电报罪,出现以上情形的原因主要是犯罪成立的门槛过高,而该罪不属于以上情形。当前网络服务行业蓬勃发展,不可能完全没有符合该罪构成要件的行为发生。同时,该罪规定的信息网络安全管理义务、情节等要素有较大的弹性,入罪门槛不可能过高反而可能偏低,如有学者批评该罪是处罚中立帮助行为。笔者认为,该罪立法极少适用的原因是该罪构成要件边界不清、司法适用规则不明以及实际操作困难,如信息网络安全管理义务范围不明确,缺乏认定拒不履行该义务的具体标准,情节要件类型化不足且缺乏可操作性规则,涉案电子证据难以提取,部分网络服务提供者的社会影响力干扰了办案决心等。如果不解决这些问题,可能导致该罪立法的空置。

以上司法问题与新型网络犯罪的罪行构造和缺乏明确的司法规则有关,应当深入研究该类犯罪立法与司法实践,制定合理的适用规则,避免新型网络犯罪立法的不当扩张适用或者空置。

三、新型网络犯罪立法的适用规则

为了解决前述司法适用问题,充分发挥新型网络犯罪立法的功效,最高司法机关应根据新型网络犯罪的立法目的及其特殊的罪行构造制定司法解释。该解释应体现以下司法运用原则,并对相关构成要件要素的缩限解释,以及情节要件的限定化类型化制定操作规范。

(一)适用原则

新型网络犯罪立法的适用应坚持独立适用和符合实质正当性两项原则。

坚持独立适用原则要求该罪司法中应注意以下几点: (1)新型网络犯罪是扰乱公共秩序罪中的妨害信息网络安全管理秩序罪。该罪的主要客体是公共法益而非个体法益,不能因为其主要与侵犯财产犯罪如诈骗罪关系紧密,就将其认定为侵犯财产罪等犯罪的帮助犯,只有坚持其侵犯公共法益的犯罪性质,才能使该罪司法符合立法目的;(2)割断违法犯罪活动之间的联系独立评价新型网络犯罪行为。新型网络犯罪在事实和立法上都具有独立性,不应因其对其他犯罪有预备、未遂、帮助行为性质,就一概认定为相关犯罪的未完成形态或者共同犯罪形态,应割断其与其他犯罪的联系进行独立评价;(3)处理好新型网络犯罪与相似犯罪的关系。新型网络犯罪的罪行构造类似预备犯、未遂犯、帮助犯,该类犯罪之间也有竞合,应依据刑法的规定及该类犯罪的立法目的把握区别适用的标准。对于符合典型的帮助犯特征的,一般认定为相应犯罪的帮助犯,除非按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚更重,以上处理规则也适用于按预备犯或未遂犯处理的情形。如果行为人仅概括认识下游违法犯罪活动内容,一般情况下认定为非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪,其中,如果犯罪行为是由话费、游戏点卡充值、回收网站等可以独立、合法存在的服务提供者实施,一般认定为帮助信息网络犯罪活动罪,否则认定为非法利用信息网络罪。

坚持实质正当性原则要求该罪司法应注意以下几点: (1)对构成要件要素进行类型化、限定性解释。为了有效应对形式多样的新网络犯罪,新型网络犯罪的罪状使用了内涵较宽泛的法律用语,如“违法犯罪”、“管制物品”、“违禁物品”、“违法信息大量传播”、“情节严重”等,这些构成要件要素的边界不清晰,行为的社会危害性底限过低,导致前述立法空置或不当扩张适用问题,需要对相关构成要件要素进行合理的类型化和缩限解释; (2)将犯罪圈控制在应受刑罚处罚的行为范围内。新型网络犯罪是典型的情节犯,情节要件使犯罪边界富有扩张力,容易将一般网络违法行为认定为犯罪。司法机关在认定该类犯罪时,应当坚持实质正当原则,将犯罪圈限定在应受刑罚处罚的严重网络违法行为范围内,对危害行为的“积量”要素的要求应明显高于应受最重行政处罚的网络违法行为。

(二)犯罪构成要件要素的合理缩限

司法工作人员在办理新型网络犯罪案件时,应对以下构成要件要素进行合理缩限解释。

1. 对拒不履行信息网络安全管理义务罪相关构成要件要素的合理缩限

首先,应依法合理确定信息网络安全管理义务的范围。该罪是不作为犯,“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”是成立该罪的前提,目前该义务来源应限于《网络安全法》、《反恐怖主义法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《国务院互联网信息服务管理办法》的规定,而不能是其他部门规章和地方性法规。而且,该义务内容应限于能产生刑法规定后果的义务,即造成“违法信息传播”、“用户信息泄露”、“刑事案件证据灭失”及相当的其他后果,违反网络用户身份实名验证和服务限制等义务与以上后果之间不具有刑法上的因果关系,不能制造出刑法所不允许的风险,不属于该罪规定的义务。

其次,应合理认定网络服务提供者有能力履行法定义务、执行监管部门责令的改正措施。网络服务提供者的管理能力不同于服务能力,其受限于互联网技术及其整体构架、信息系统的软硬件设备设施、网络服务平台管理的技术和条件、网络服务的经营成本等多方面。在当前管理技术水平和企业合理经营成本条件下,网络服务提供者不可能实时、无遗漏地发现使用了隐藏技术、非通用语言和密码技术等的色情、暴恐等违法信息。因此,应从“在技术上有可能阻止”、“进行阻止不超过其承受能力”的两方面,合理认定网络服务提供者履行义务的能力,即,以当时网络服务单位履行义务能力的一般水平为基础,具体考察特定单位实际履行义务的可能性和承受能力,进行客观的综合判断。同时,认定“拒不执行”应同时满足主客观方面要求,即,行为人主观上应具有拒不履行义务的心态,客观上有能力改正而拒不改正。如果超出了行为人的管理能力,或者是改正的工作量巨大导致改正过程时间长,或其能力不足以完全改正,即使发生法定后果,也不应认定为拒不执行改正措施。

2. 对非法利用信息网络罪相关构成要件要素的合理缩限

非法利用信息网络罪立法的主要问题是行为的危害基量底限低,情节要件类型化不足,为了防止该罪不当扩张适用,有必要将该罪的下游行为限定为刑法分则规定的危害行为。

该罪的第一项危害行为是设立用于违法犯罪的网站和通讯群组,并非都具有侵犯重大法益的危险,也不直接引起侵害法益的后果,比其下游行为的社会危害性更低,如果其下游行为的性质不严重,则没有必要追究其刑事责任。因此,该项危害行为的下游违法行为应当是刑法分则规定的危害行为,而不能是一般行政违法行为。例如,为了在微信朋友圈售卖自制工艺品而设立通信群组,即使群员逾千,也不应认定为非法利用信息网络罪,因为在微信群中销售手工制品只是一般行政违法行为,即使销量巨大也不构成犯罪。此外, 《刑法》第287条之一第(一)项列举了“诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品”三类违法犯罪行为,其中,制作、销售其他违禁物品、管制物品如非法制作、销售管制刀具不构成犯罪,设立用于此类违法行为的网站、通讯群组的,不应认定为非法利用信息网络罪。由于我国法律、行政法规未明确违禁物品、管制物品的范围,如果不对“违法行为”作以上限定,将难以防止该罪的扩大适用。

该罪第二、三项危害行为是“发布违法犯罪信息”、“为实施违法犯罪活动发布信息”,由于该两项“行为具有对被保护法益造成现实危险的性质(行为的相称性),并以明确的方式指向实施犯罪(行为的明确性),并且具有完成犯罪的故意”,属于违法犯罪活动的初期或者着手行为。如果以上行为只是不具有刑事违法性的一般行政违法行为,即使累积危害也不应成立犯罪,如销售牙签弓等普通管制物品的行为,作为其初期行为的发布违法信息行为的危害性更小,犯罪不应成立。因此,该罪第二、三项危害行为的下游违法犯罪也应限于刑法分则规定的危害行为。

3. 对帮助信息网络犯罪活动罪相关构成要件要素的合理缩限

帮助信息网络犯罪活动罪有三种成立犯罪情形: (1)行为人与他人合谋,为后者利用信息网络实施严重犯罪提供技术支持和帮助,情节严重的; (2)行为人片面帮助他人利用信息网络实施严重犯罪,情节严重的; (3)行为人与相互独立的多人合谋或者片面帮助多人利用信息网络实施轻罪,单独评价对各人的帮助行为尚不达应受刑罚处罚的严重程度,但是,帮助多人犯轻罪整体属于严重情节。第三种情形不构成帮助犯,只构成帮助信息网络犯罪活动罪,具有“积量构罪”结构,即,“可能存在所有的实行行为均未达到入罪标准,但帮助犯由于向数以万计的实行行为提供了帮助,其行为性质反而更重的情况,对帮助犯更有惩罚的必要。”它以行为人而非被帮助者为中心独立评价其刑事责任,无需依附于被帮助者的刑事责任。前两种情形属于帮助信息网络犯罪活动罪和相应犯罪帮助犯的竞合,根据《刑法》第287条之二第3款的规定,应按重罪定罪处罚,由于客观原因不能按帮助犯处理时,可以按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。无论在以上哪种情形中认定帮助信息网络犯罪活动罪,应合理认定该罪立法规定的“明知”和下游“犯罪”。

“明知”他人犯罪是帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件要素,直接证明“明知”的证据只有被告人的有罪供述,但往往难以取得且不稳定。为了解决该司法证明困难问题,司法解释规定了推定证明的方法,依据反常的事实来推定行为人“明知”他人犯罪。该罪的犯罪主体包括自然人和单位,当犯罪主体是网络服务提供者,按推定证明方式证明其“明知”时,其拒不履行信息网络安全管理义务的行为容易被当作存在“明知”的依据。笔者认为,无论是个人或单位成立该罪,包括网络服务提供者,该罪的“明知”应当限定解释为“确切知道”下游犯罪的性质和现实发生,认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为,但不要求知道其具体活动内容。如果将该罪的“明知”的内容降低为认识到其网络服务有被他人用于实施犯罪的可能性,必然造成帮助信息网络犯罪活动罪的扩大适用,迫使网络服务提供者主动监控客户的网络活动,侵犯公众网络活动自由,阻碍我国社会信息化的正常发展。

在认定该罪立法规定的下游“犯罪”时,既不能失之于过严,也不能失之过宽,既不应把下游犯罪行为已被定罪处罚作为该罪成立的条件,也不应将没有达到应受刑罚处罚程度的一般行政违法行为认定为该罪的下游“犯罪”。该罪的下游“犯罪”应当是“客观上引起了侵害法益的结果,符合客观犯罪构成的行为,其并不一定要受到刑罚处罚”,由于客观原因被帮助者没有被追究刑事责任,或者因为被帮助者存在从宽情节而免于刑事处罚的,也属于该罪的下游“犯罪”。

(三)情节要件的类型化与合理限制

前文谈到,对新型网络犯罪情节要件应当进行类型化归纳,从司法实践中总结出主要影响其社会危害性的客观因素,确定典型客观因素的积量危害达到“情节严重”所需的“单量”和“积数”标准,逐步制定合理的适用规则。新型网络犯罪是典型的情节犯,由于其主观恶性不严重,评价是否符合情节要件的主要依据是客观因素。在司法实践中,严重的危害后果通常被当作评价“情节严重”的主要依据,而新型网络犯罪不直接引起危害后果,不适合以“危害结果”为主要指标来认定该类犯罪。前述新型网络犯罪案件的判决书反映出,影响“情节严重”的客观因素主要有以下几类:(1)下游违法行为的性质及其引起的危害后果。下游违法犯罪行为的性质是指是否属于性质严重或者法定刑较高的犯罪,目前主要是诈骗、传播淫秽物品牟利等犯罪,其危害后果主要是被害人财物损失数额,或者是犯罪人违法所得数额等;(2)危害行为的行为次数及其他危害事实。如所设立的通讯群组的成员数、违法网站数量和访问量等、危害行为实施次数、涉案信息的数量,但前述案件中将作案时长当作评价依据值得商榷;(3)其他客观性因素。包括是否有后续违法犯罪行为,如销售管制、违禁物品的数量及其非法交易额以及严重妨害正常社会活动秩序等。由于以上各要素相互关联,可以先确定主要客观要素的评价标准,然后按照比例关系评价各类客观要素的积量危害,综合判断是否达到应受刑罚处罚的程度。以下分析新型网络犯罪各罪情节要件的类型化评价规则。

1. 拒不履行信息网络安全管理义务罪情节要件的类型化和合理限制

拒不履行信息网络安全管理义务罪情节要件应类型化和客观化。该罪立法规定了4项严重情节,仅对违反用户信息保护义务的行为按照结果犯认定,对其他情形则要求发生法定的危害事实或情节严重。笔者认为,该罪情节要件缺乏类型化限定化,是导致该罪边界不清的重要原因。“情节严重”是对主客观方面事实的综合评价,评价的依据范围宽泛。从刑法学理论发展趋势看,一元行为无价值的立场已经不是主流,一元结果无价值和二元论在大陆法系国家占据通说地位,造成法益侵害结果或者现实危险是犯罪成立的主要决定要素,而主观要素居于次位。因此,在评价情节要件上,法益侵害结果及其危险应当起主要作用,不能本末倒置,单纯以行为和主观要素来认定“情节严重”。该罪是法定犯和不作为犯,不直接引起危害后果,虽有违法性但危害性程度低,只有在未防止他人违法行为或者网络系统的错误运行导致严重后果,才具备了应受刑罚处罚的现实可能性和必要性,因此,应以造成严重结果作为评价为“情节严重”的基础。对比同样违反管理义务的玩忽职守罪和消防责任事故罪,后二罪都以造成严重后果为构成要件,而该罪既不是危害公共安全罪,犯罪性质不如消防责任事故罪严重,其义务性质也低于国家机关工作人员的职责。如果没有发生严重后果,仅具有其他主观方面或者危害行为方面的严重情节,不足以认定危害行为达到了应受刑罚处罚的严重程度。此外,从立法的社会效果看,“情节严重”边界宽泛使网络服务提供者的刑事法律风险更大,迫使其强化对信息网络活动的筛查监控,导致前文所述的消极后果。因此,只有将“情节严重”限制在“造成严重后果”的范围内,能有效平衡保护社会安全和保障人权与自由的需要,划清处理一般网络违法行为和惩治网络犯罪的界限。

《刑法》第286条之一的第(一)项至第(三)项规定了该罪的几种情节,包括“致使违法信息大量传播”、“致使用户信息泄露,造成严重后果”、“致使刑事案件证据灭失,情节严重”,对该罪的情节要件进行类型化和限定化,以上情形可以解释为广义的“严重后果”,包括危害事实和有形的、物质性危害结果。前者危害事实是指是危害行为引起的事实,如违法信息大量传播,数量巨大,以及其他可以结合行为的性质、次数、危害后果的数量评价的事实,前述第(一)项和第(三)项规定的情形属于此类。后者是传统的危害结果,如2018年Facebook公司的用户数据泄露引起的危机事件,或者导致他人经济损失数额巨大等,前述第(二)项规定的情形属于此类。笔者认为,对前述危害事实应缩限解释: (1)将“致使刑事案件证据灭失,情节严重”在适用中限制解释为“致使应被判处最高法定刑在3年以上刑事案件的基本构成要件事实证据灭失,并造成刑事诉讼程序终止的”;(2)关于“致使违法信息大量传播”的违法信息数量标准,应当根据违法信息的性质来设定。由于其是不作为犯,相应的违法信息的数量标准应当比故意传播违法信息犯罪如传播淫秽物品罪高,建议确定为传播淫秽物品牟利罪的数量标准的3—5倍以上。需要指出的是,由于违法信息的种类繁多,我国刑法没有对所有违法信息规定故意传播类犯罪,不能都采取参照的方法,法官在裁量时应当对比最重的行政处罚的数量标准,避免轻易入刑。对该罪立法第(四)项规定的“其他情节严重的”也应比照前述第(一)项至第(三)项的规定进行同类解释,同时,比照相应的行政违法行为进行体系性解释,从危害后果和危害事实方面确定评价标准,并与前三项情节评价标准基本均衡。

2. 非法利用信息网络罪情节要件的类型化和合理限定

非法利用信息网络罪的危害行为比较复杂,不同项危害行为的情节评价应有不同的积数标准,根据对前述案件判决书的分析,建议考虑以下适用规则。

设立用于违法犯罪活动的网站或通讯群组具有帮助或预备行为性质,应当根据下游违法犯罪活动的性质来设定“积数”标准。当前该项行为主要表现为设立用于向诈骗犯罪出租平台的网站,如果实际诈骗数额未达诈骗罪数额巨大标准的,可以考虑将向10人以上诈骗人员出租认定为“情节严重”,如果实际诈骗所得或者被害人损失数额巨大,或者实施其他比诈骗更严重的犯罪如暴力恐怖犯罪、诈骗性质特别恶劣如冒充中央国家机关诈骗或者网站访问量巨大的,即使人数不达10人也可认定。设立用于违法犯罪活动通讯群组,一般应要求群组人数达到相当的数量,由于下游违法犯罪种类繁多,社会危害性不同,不应适用统一的“积数”标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条规定,“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达到三十人以上或者造成严重后果的”,对建立者、管理者和主要传播者依照传播淫秽物品罪定罪处罚。该条规定“成员达到三十人”即应受刑罚处罚,参照该条的评价标准,设立用于违法犯罪活动的通讯群组“成员达到三十人”的,可以评价为该罪的“情节严重”。如果行为人设立用于性质更严重、法定刑更高的犯罪的通讯群组的,如设立用于宣扬恐怖主义的通讯群组,通讯群组人数可以低于30人。不过,该项行为毕竟不同于下游犯罪的实行行为,离法益侵害后果更远,其“积数”因素是入罪的关键要素,因此,即使下游违法犯罪活动性质严重,前述成员数、通讯群组或网站的设立时长等“积数”标准都不应定得太低,如通讯群组人数应不低于10人。

该罪的第二、三项危害行为属于违法犯罪活动的初期或者着手行为,不足以单独引起法益侵害的结果,是“不完整”的实行行为,危害性较低,相关“情节严重”要件的评价应主要考虑“违法犯罪”的性质和信息发布的数量,综合评价累积危害达到应受刑罚处罚的严重程度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定,“在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上”,诈骗数额难以查证的,以诈骗(未遂)罪定罪处罚。参照该条的评价标准,发布诈骗信息的“积数”不应低于5000条,发布其他违法犯罪信息或者为实施其他违法犯罪活动而发布信息的,可以与诈骗行为的性质进行比较,相应地调整“积数”。由于以上两项行为的危害程度比实行行为低,即使是发布比诈骗更严重的犯罪信息,“积数”的底限也不应太低,如为贩卖毒品发布信息的,浏览次数累积不应低于三千次,否则难以认为累积危害达到应受刑罚处罚的程度。

3. 帮助信息网络犯罪活动罪情节要件的类型化和合理限定

前文谈到,成立帮助信息网络犯罪活动罪有三种情形,前二种情形中的“情节严重”可以参照成立帮助犯的情节。第三种情形下的“情节严重”是对帮助无关联关系的多人犯罪的整体评价,对各人犯罪的帮助都未达“情节严重”程度,评价的依据主要是被帮助者犯罪行为的性质、帮助行为介入被帮助者犯罪的深度、帮助行为的次数以及引起的后果等。前两项因素决定帮助行为的危害基量,理由是: (1)虽然在认定该罪时,“不应以正犯是否构成犯罪为前提,否则,仍是遵循‘共犯从属性’思维的司法倒退,无法发挥切断犯罪链条的立法意图。” 但是,该罪行为人明知他人实施严重犯罪而提供技术支持或帮助,显然要比帮助他人实施较轻犯罪的危害更大;(2)帮助行为的介入深度也对危害基量有影响。刑法第287条之二列举的帮助行为类型包括提供技术支持和其他帮助, “互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输”等技术支持具有明显的中间技术特征,离被帮助者犯罪本体较远,对这些中间技术服务活动国外立法通常有条件免除法律责任,可见,前述中间技术支持行为的危害基量相对较低。而“广告推广、支付结算”等帮助行为的违法性特征更明显,对被帮助者完成犯罪更关键,如明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪,而为其提供网络支付结算,导致被害人资金被迅速分散转移出境的,应认为这类帮助行为比中间技术支持行为的危害更大,其成立犯罪所需“积数”更小。

结 语

在网络社会环境中产生了新的财富形式、社会活动和社会关系,新型网络犯罪也是其产物,具有不同于传统犯罪的新特点。传统刑法理论形成于对物态社会环境中传统犯罪的研究,将其直接用于解释网络社会中的新型网络犯罪在有些方面已是“捉襟见肘”。研究新社会环境中的新型网络犯罪,应当坚持实事求是、与时俱进的学术精神,以网络社会良性治理、有效遏制网络犯罪为目标,推进刑法理论的发展创新。我国正在建设智慧社会、迎来人工智能时代,将会面对人工智能犯罪等更多新型犯罪的挑战,刑法理论创新不仅当前对解释新型网络犯罪立法是必要的,未来对正确指导其他新型犯罪的立法和司法也是重要的。

惩治犯罪的紧迫需要是新型网络犯罪立法的直接动力,理论研究应当客观对待这一立法。首先,应当看到新型网络犯罪立法的实践基础。新型网络犯罪立法是对犯罪现象的必要回应,其罪状反映了新型网络犯罪的特点,目的是有针对性地惩治犯罪,应当肯定立法的有益性创造;其次,应当看到新型网络犯罪立法的不足。通过限定犯罪方法、规定“积量构罪”构造的罪行和典型情节犯,新型网络犯罪立法较好地兼顾了较宽的适用范围和立法的正当性,但也存在前述不足,而以科学理论为指导的刑事司法能有效克制立法缺陷的消极影响。刑法教义学理论能发挥合理解释立法、促其正当适用的作用,其价值不应止于倡导公正的法律理念,还应与司法实践紧密结合,提出具体的司法规则建议,为完善立法、制定司法解释提供参考。

〔责任编辑:李树民〕

来源：《中国社会科学》2018年第10期