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文/徐清 上海巨盾律师事务所 本文由作者向无讼阅读供稿，原载于微信公众号V股权（judunlawyer） 导读：
现行《公司法》第七十四条、第百四十二规定了当公司经营状况发生重大变化等特定情形时，对此提出异议的股东可向公司提出股权回购请求权。由于法律对于回购请求权的行使内容过于模糊，并且司法实务中，异议股东与公司之间常因行权主体、重大变化的界定、股份回购价格的确定等事项产生较大争议，回购纠纷久拖不决。更因大部分公司的章程对回购请求设置如同空白，令本应尊重股东意愿退出公司的制度形同虚设。本文结合裁判规则，对法条中的缺陷进行梳理，进而优化章程条款设计，为避免、化解此类异议股东股权股权回购纠纷提出建议。
一、异议股东股权回购请求权概述
股东对公司投资前，会对公司未来发展运营做出考量，若公司发生重大交易且与股东期待收益值相左，或发生其他利益冲突的情况，能否顺利退出公司，这是投资者关注的问题。为此，公司法创设了异议股东股权回购制度，即，当股东对公司某些重大变化等特定情形（如兼并收购、重大资产转让出售、修改公司章程等）表示异议的，有权享有请求公司以公平合理价格回购其股份，从而退出公司的权利。
该回购请求权在民事案件案由体系下，属于与公司有关的纠纷——“请求公司回购股份纠纷”情形的一种，在《民事案件案由》中编号248。
二、异议回购请求权相关法律规定
1、适用范围
【有限公司】《公司法》第七十四条第一款有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
【股份公司】《公司法》第一百四十二条第一款：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
2、行使程序
《公司法》第七十四条第二款自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
上述法律、法规确立了异议股东股权回购请求权制度，允许异议股东在特定情形下通过请求公司回购股权的方式，在获得合理对价的基础上退出公司，为对公司决议不产生实质影响的股东提供了一条退出公司的路径。
但由于法条规定的过于笼统，在实务操作中，不利于异议股东权益的保护，异议股东与公司之间常因行权主体、转让主要财产的界定，尤其是股份回购价格的确定等事项产生较大争议，股东矛盾不断激化加深，甚至会以行政、刑事制裁相要挟制约对方，多案并发，令公司陷入僵局。
从法律上看，《公司法》第七十四条列举了异议股东回购请求权的三种情形，该条并没有为公司和股东在规定情形之外设定不作为义务，即没有禁止公司与股东之间在其他情况下达成收购股权的情形。因此，这就为我们通过章程、协议等约定方式优化完善异议股东行使回购权的条件及程序等提供了可能。
如【（2009）民申字第453号沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷民事判决】认为，“公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行驶股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，即符合有限公司封闭性和人合性特点，又可以打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。符合《公司法》立法原意。”
三、法条实施中的主要缺陷
1、“异议股东”的主体范围规定不明晰
根据《公司法》74条的规定，行使异议股东股权回购请求权，应同时满足几个条件：约定事项出现、股东对该事项的决议投反对票、在法定期限内请求公司回购。
从字面理解，对于该请求权行使的主体应为在股东会上投了反对票的股东，即意味着在股东会上行使了表决权的股东。虽然《公司法》42条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，”但同时也规定“公司章程另有约定的除外”。在公司治理日趋成熟的当下，控股股东为了加强对公司的控制能力、提高决策效率，小股东的表决权通常会通过章程的约定而受到一定的限制，因此实务中存在无表决权的股东。无表决权的股东无从在股东会决议中发表反对意见，甚至不被通知参加股东会议，那么其是否享有回购请求权，就成为了一个争议事项。
对无表决权股东回购请求权持肯定态度的认为，无表决权的股东虽然不参与公司的运营决策，但是对于其他股东需要履行的义务，无表决权的股东同样需要履行。因此，无表决权的股东也应该与其他股东一样，当其对股东会决议持有异议时，即使不能参加投票，也可以享有股权回购请求权。
持否定态度的则认为，只将异议者权利给予享有表决权的股东。在“大鱼吃小鱼”式合并或“简式”合并等不需要公司股东进行表决、批准的场合（公司董事会即可做出决议，而无须股东会决议），对此无表决权的公司股东不享有股份回购请求权。
笔者认为，异议股东股权回购请求权制度创设的目的，是为了缓解有限公司封闭性带来的问题，保护股东的正当利益。其他普通股东需要履行的义务，无表决权的股东同样需要履行，削减对其正当权益的保护就显得毫无道理。实务中，当法定条件成就，公司是否召开股东会已无实际意义时或股东无从表达反对意见时，股东有权请求公司回购股份。
如【案号：（2015）民申字第2154号长江置业（湖南）发展有限公司、袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司、袁朝晖请求公司收购股份纠纷民事裁定书；】认为，“如果股东未参加股东会是因为公司的过错而造成的，股东虽未投反对票，但股东仍然享有回购请求权。”
再例如，甲公司连续5年盈利，连续5年不分红，持股1%的股东，在公司其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照章程规定召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，也没有机会通过股东会对公司不分红提出异议。小股东虽然享有表决权，却无从提出反对票。此时若强行要求其必须通过“投反对票”才能行使回购请求权，则极为不合理，不利于对股东正当权益的保护。
2、对“合并、分立、转让主要财产”的界定不明确
司法实践中，对于“转让主要财产”的争议主要有：
一、对何为“主要财产”不明确。转让的财产达到多少数额或比例才视为“主要财产”？《公司法》74条对此无明确规定。当异议股东对回购请求权的适用情形不明，其异议回购请求权也就处于不确定状态。
二、对转让主要财产的决定权归属不明确。转让主要财产究竟属于“股东会决议”还是“董事会决议”决议事项，在缺乏明确规定的情况下，若控股股东将“转让主要财产”归属于董事会决议事项，即可对异议股东回购请求造成实施障碍。
参考《公司法》第一百二十一条对上市公司“主要财产”及“表决程序”的认定标准，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。即，将超过30%数额的公司资产视为公司主要财产，或视为对公司生产经营产生重大影响。
前述规定仅针对于上市公司主体，但对于有限责任公司与非上市股份公司主体而言，“主要财产”的界定则是空白。若能提前在公司章程中对于“主要财产”界定予以明确，则将确定异议股东对回购请求权的适用情形，将有助于保障股东的权益。
3、“合理价格”的认定不明确
异议股东在退出公司时最为关键、最容易引起争议的就是公司回购价款的确定，这关系到所涉纠纷能否最终解决。目前法律只是原则性的提到了“按照合理价格收购股权”，并没有对“合理价格”的确定做出具体标准，也未提及运用何种计算方法对其量化。那么该回购价款如何确定才视为“合理”呢？尴尬的是，目前司法实务并无有效解决方法。
山东省高院、江西省高院对此规定：“股东依照《公司法》第七十五条之规定要求公司收购股权，但就股权收购价格不能协商一致的，股东主张以评估方式确定股权收购价格的，人民法院应予支持”。【来源：《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发（2007）3号）】、【《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法（2008）4号）】
然而实务中如何有效、公正地评估公司结构发生重大变化前股份价值，是一个从理论到实践都难以解决的问题。
如【（2014）大民三终字第497号邹本玲与大连麦花食品集团有限公司请求公司收购股份纠纷二审民事判决】认为，“公司单方做出的财务报表，虽经专业会计师事务所审计，但该会计报表的各项数据仅能体现公司各项资产的账面价值，其资产的实际市场价值无从确定。在异议股东对公司年度会计报表提出严重质疑的情况下，不能作为合理价格的确定依据。”
该判决同时认为，“原告提出的审计评估请求合理，但该项审计评估程序的启动需要对被告的账目进行审计，对被告的固定资产（包括土地、房产、机器设备等）、无形资产进行全面评估。这些程序的进行需要被告提供账册及相关资料予以配合。如被告不配合，诉讼阶段是不能强制被告履行上述行为的。因此诉讼过程中，通过审计评估程序来确定股权收购的合理价格不具有可操作性。本案应在诉讼审理阶段确定股权收购的评估基准日，待进入执行程序后再启动审计评估程序，并以该基准日的审计评估结果最终确定的股权市场价格作为被告公司收购原告持有的股权的合理价格。”
综上，鉴于目前法律对于异议股东行使回购请求的诸多缺陷，在期待尽快出台相关配套司法解释或实施细则的同时，我们应最大化的利用《公司法》赋予公司章程的自由约定权限，结合公司实际情况，对上述可能或必然发生的争议事项作出提前安排，便于发生争议时具有可操作性，更好地维护异议股东的合法利益。为此，笔者结合实务经验，就公司章程中异议股东股权回购请求权条款进行了优化，以供实务人士参考。
四、章程定制参考——异议股东回购请求权条款
异议股东回购请求权
1.1有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东、或在股东会决议做出前以书面形式明确表示反对的，可以请求公司按照合理价格收购其股权：
（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；
（2）公司合并、分立、转让主要财产的；
（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的；
（4）公司以主要财产为股东或第三人债务提供担保的；
（5）公司组织形式发生变更的；
（6）公司转让主要业务的；
（7）对股权产生实质性影响的公司章程的变更（包括但不限于：限制股权转让、表决权比例变更、股利分配比例变更、增资扩股、增资后导致原股东持股比例变更等）；
（8）其他变更公司基本结构、影响股东根本利益的情形。
1.2【本条所称的分配利润条件系指】：每年公司税后利润弥补之前年度亏损仍有余额的，其中【20%】作为提取法定公积金（法定公积金达到公司注册资金50%时可不再提取），剩余80%按照股东实缴出资比例进行分配。
1.3【本条所称的合理价格系指】：
（1）采用【（基础资产法）（收益现值法）】按照异议股东请求回购日作为基准日经审计的净资产账面价值按股权比例计算的份额；
（2）如公司未提供审计报告，或异议股东对审计报告提出合理异议，且公司未能做出合理解释的，则合理价格按照第1.2第（1）项、异议股东出资额、公司最近一轮融资估值计算的股权份额三者孰高原则确定；
1.4【本条所称的主要财产系指】：
（1）转让、受让、置换的资产总额达到公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例的【30%】以上；
（2）转让、受让、置换的资产净额占公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例的【20%】以上；
（3）转让、受让、置换的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达【30%】以上；
（4）转让、受让、置换公司主要业务所必需的土地、房屋、机器设备，对公司运营造成重大影响的；
（5）转让、置换公司主要业务所必需的商标、专利等无形资产，对公司运营造成重大影响的；
（6）本章程规定的其他情形。
1.5【本条所称主营业务系指】：【占公司业务收入1/2及以上的主要经营范围，如……】
1.6【股权回购款的支付】
（1）为保持公司日常经营不受影响，异议股东回购请求权成立的，公司回购款项可分批分期支付；
（2）异议股东请求公司回购的股权比例≤【5%】的，则公司应在【12】个月内按照季度分期支付；请求回购的股权比例≤【10%】，则公司应在【24】个月内按照季度分期支付，以此类推；
（3）公司回购款最迟支付日期不应超过达成回购协议之日起【5】年。
1.7【异议股东股权回购请求权的限制】
（1）公司资产小于注册资本时，异议股东行使回购请求权的，应在其回购价格范围内对公司无法清偿的债务承担连带责任；
（2）未完全履行出资义务的股东，应在其出资范围内行使异议股东回购请求权。
1.8【异议股东股权回购请求权行使的程序】
（1）如果没有其他股东或者经过【1/2】以上股东同意的第三人收购该股权，公司应及时收购该股权并办理减资手续，异议股东在回购价格范围内对回购前公司的债务承担连带责任。
（2）异议股东应自股东会作出决议之日起【15】日内、不享有表决权的股东对决议持反对意见的自公司向其送达股东会决议之日起【15】日内，向公司提交书面的股权回购申请书，并提交记载其持有股权种类和数量的文件，请求公司收购其全部股份。该申请书一经作出非经公司书面同意不得撤回。
（3）公司应在接到异议股东回购请求申请书后【15】日内，向异议股东发出异议回复通知书，并载明回购价格及确定依据。如异议股东在前述回复期限内没有收到异议回复通知书，则视为公司确认该回购请求成立。
1.9【异议股东股权回购争议的解决程序】
如果公司拒绝异议股东回购请求权或者双方自股东会会议决议通过之日起60日内，不能达成股权收购协议的，异议股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向法院提起诉讼。
【注：章程条款应根据公司实际情况进行设计完善，不可完全照搬。上述条款仅为实务人士提供参考，落实到具体条款的设计，仍需专业人士提供法律意见。世上没有一条相同的河流，也不会有完全一样的法律问题，每一个细小的变化，对于结果而言都是巨大的差异。
部分条款参考（《公司法实务应用全书》第165页作者雷霆法律出版社2016年）】
五、异议股东回购请求权纠纷典型裁判规则整理
（一）主体方面
异议股东股权回购请求权的权利主体是股东，隐名股东无权以自己的名义行使和享有该项权利。
【案例索引：（2014）大民三终字第495号姚云虹与大连麦花食品集团有限公司请求公司收购股份纠纷案民事判决】
公司成立伊始全体股东均未出资，但事后公司以所得利润补齐出资，应视为全体股东缴纳出资行为，原未出资股东与公司登记注册其他股东一样具有股东资格，享有法律上股东应享有的权利。
【案例索引：（2014）营民三终字第624号营口洪桥磁选机械有限公司与赵义龙、宋聚斌请求公司收购股份纠纷案民事判决】
公司其他股东对于异议股东所持股权既无独立请求，也无法律上的利害关系，并非必须参加诉讼的当事人。
【案例索引：（2015）民申字第2154号，长江置业（湖南）发展有限公司、袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司、袁朝晖请求公司收购股份纠纷民事裁定书】
（二）行使程序方面
如果股东未参加股东会是因为公司的过错而造成的，股东虽未投反对票，但股东仍然享有回购请求权。
《公司法》第七十四条的立法精神在于保护异议股东的合法权益，之所以对投反对票做出规定，意在要求异议股东将反对意见向其他股东明示。本案中，异议股东未参加股东会，未通过投反对票的方式表达对股东会决议的异议，原因在于异议股东未被通知参加股东会，无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票，况且，异议股东在临时股东会，明确表示反对资产转让。公司驳回了异议股东的申请，并继续对资产进行转让，侵犯了异议股东的股东权益，因此异议股东有权请求公司以公平合理价格收购其股权。
【案例索引：（2015）民申字第2154号，长江置业（湖南）发展有限公司、袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司、袁朝晖请求公司收购股份纠纷民事裁定书】
当法定条件成就，公司是否曾经召开股东会已毫无实际意义时，股东有权请求公司回购股权。
【案例索引：（2014）济商终字第57号济南东方管道设备有限公司与李家浜请求公司收购股份纠纷】
公司章程是股东共同、一致的意思表示，公司股东对于公司章程应当进行充分地了解和认知，相对于股东会纪要及股东大会决议效力上更具有优先性。股东会议纪要和股东大会决议有关经营期限的内容与公司章程的规定不一致，因章程所确定的内容并不违反我国法律法规的强制性规定，应确认公司章程相关内容的法律效力。
【案例索引：（2014）常商终字第129号、（2015）苏审二商申字第0440号李伟与常州市天宁城市建设开发有限公司请求公司收购股份纠纷民事判决书】
（三）股权回购价格的认定
公司资产发生变化，不影响原约定股权回购价格。
在股东之间对股权回购有明确约定的情况下，《公司法》第七十四条有关股东请求公司以合理的价格收购其股权的规定，并非能够完全脱离原出资协议约定而另行确定。对于股权退出方式及价格，是股东之间根据自愿原则自由商定的，对当事人具有法律约束力。至于成立的新公司后来资产发生了变化，并非必然导致股权价值的变化，股权价值还取决于公司其他因素。不能以股权回购时企业资产的实际状况已经发生减少，约定的股权收购价值就必须相应减少。
【案例索引：（2016）最高法民终34号，中国信达资产管理股份有限公司与太西集团有限责任公司请求公司收购股份纠纷二审民事判决书】
公司单方做出的财务报表，虽经专业会计师事务所审计，但该会计报表的各项数据仅能体现公司各项资产的账面价值，其资产的实际市场价值无从确定。在异议股东对公司年度会计报表提出严重质疑的情况下，不能作为合理价格的确定依据。
原告提出的审计评估请求合理，但该项审计评估程序的启动需要对被告的账目进行审计，对被告的固定资产（包括土地、房产、机器设备等）、无形资产进行全面评估。这些程序的进行需要被告提供账册及相关资料予以配合。如被告不配合，诉讼阶段是不能强制被告履行上述行为的。因此诉讼过程中，通过审计评估程序来确定股权收购的合理价格不具有可操作性。本案应在诉讼审理阶段确定股权收购的评估基准日，待进入执行程序后再启动审计评估程序，并以该基准日的审计评估结果最终确定的股权市场价格作为被告公司收购原告持有的股权的合理价格。
【案例索引：（2014）大民三终字第497号邹本玲与大连麦花食品集团有限公司请求公司收购股份纠纷二审民事判决】
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